债权质权的设定方式

迟晓然

普通债权即民法上的债权，与有价证券所表彰的债权相区别。普通债权产生的原因可以是合同、也可以是不当得利、无因管理，只要符合入质债权的标准都可以入质。附条件债权和附期限债权作为期待权自有其经济价值，故也可以入质。但是对于无事实基础存在的将来债权，如将来就不动产订立租赁契约可能发生的租金债权，则不适于入质。选择债权设质，其选择权属于债权人时，选择权也附随入质。

普通债权质权的设定应该以书面的方式为之。“非以要式行为为之，势难使法律关系臻于明确。”我国担保法第78条规定以股票入质和第79条规定以知识产权中的财产权入质，应当订立书面合同。但是第76条规定以有价证券入质，并未明确规定需要书面形式，因此是否可以推定：在有价证券及普通债权入质时不以书面形式为必要。根据我国法律一贯强调书面形式的立场以及担保法第64条“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同”的规定，应当解释为：以有价证券及普通债权设质时应当采用书面形式。大陆法系各立法多规定：债权设质须以书面形式订立债权契约，始得出质。如有债权证书，应将其交付于质权人。但是债权证书仅为债权的证据证书，因此证书的交付，并不能产生留置效力以限制出质人的处分权。加之入质债权并非都有债权证书，仅将债权证书交付尚不足以为债权入质的公示，故有学者主张债权证书也可以以观念交付即占有改定的方式为之。如此解释不仅符合债权证书的性质，也与无证书债权的设质方式相平衡。有学者主张，“出质人有债权证书秘而不交与质权人时，应解释其质权尚未成立。lOCalhOST”出质人有证书秘而不宣，质权人主观上并无可责之处，却因此使质权不成立，仅成为普通债权。债权人蒙此不利益，恶意出质人倒脱得逍遥，由此可见该说不当。本文认为，出质人有证书密而不交时，应推定该债权无证书，质权因书面合意而成立。出质人因该债权证书而为不利于质权人行为的，不得对抗质权人。若出质人以债权证书交付于善意第三人设定质权，则此质权与前质权应以通知第三债务人的时间决定何者为先。 在债权质中，债权设质的情事应通知第三债务人。该通知为质权的成立要件抑或为对抗要件，各国立法向有分歧。德国民法典第1290条、法国民法典第2075条规定，通知第三债务人为债权质的成立要件；瑞士民法典第900条、第906条、我国台湾民法第907条规定该通知为对抗第三债务人的要件；日本民法典第364条将该通知视为对抗第三债务人及其他第三人的要件。我国担保法没有关于债权质设定方法的规定。但是我国民法通则规定，债权转让需征得债务人的同意。鉴于民法通则的立法背景，学说一般认为，除一些特别的债权让与外，如承租人的租赁权、雇佣人的劳务请求权等，上述规定“不可过分机械地把握”。债权转让一般是在下列两点之间寻找平衡：“一是承认债权让与系债权人的处分行为，并为债权人的自由处分提供尽可能多的便利和保护；二是债的关系乃建立在双方当事人的一定相互信任的基础上，从而应当保护债务人不因债权转让于他人而蒙受不测的损害。”基于上述认识与质权设定的目的，本文认为，在一般债权设质时，将对第三债务人的通知作为对抗第三债务及其他第三人的要件较为妥当，如对第三债务人不为设质通知，则第三债务人及其他第三人可因向出质人清偿而免责。如果因债权设质给第三债务人造成了不测的损失，该损失自然应由出质人承担。第三债务人受设质通知后，即不得向出质人清偿，亦即剥夺了出质人向第三债务人主张清偿的权利。因此不妨将债权证书的交付与对第三债务人的通知共同作为债权入质的公示方法。在无债权证书的债权上成立复数质权及出质人恶意利用债权证书重复设质的情形，质权的先后可由对第三债务人通知的先后决定。如果通知为同时，则认为该复数质权同时设定，二是如需实现，应该按比例受偿。当质权人为第三债务人时，则无此通知的必要。质权人与第三债务人为同一人的情况主要有两种：一是银行存款客户以其存款单作为担保向该银行贷款；二是保险合同的投保人以其保险合同(保险单)为质向保险人借款。