我今天演讲的题目是《从法律实用主义到法律理念主义》，其实我是以30年为主，但是也包含了60年。今年是改革开放30年，明年是中华人民共和国60年，可以说，我本人既是30年的见证人，也是60年的见证人。我觉得回顾历史是很重要的。

60年的中国法治的发展，可以说经历了四个法律时期，法律实用主义、法律虚无主义、法律经验那 http://***主义，现在走向法律理念主义。

一、法律实用主义：也称法律工具主义

法律实用主义有三大特点，一是法律不要有体系，立法也不要要求完善、完备，有一些法律够用就可以了。二是法律也不要太复杂，简要的内容就够了，条文不要过多。三是法律不要太约束人，不要捆绑自己的手脚，法律只不过是做行动准则的参考。法律实用主义所蕴含的观念，一切都不需要，都不必需要法律，也不需要严格按照法律办事。可以说实用主义就是工具论。法律就是国家的工具，而且应该是很得心应手的工具。

二、法律虚无主义

法律实用主义可以向两个方面发展，发展得好，我们逐渐走向健康的法治道路。但是，法律实用主义也会走向另一个极端，走向法律虚无主义。很不幸，中国第二个法律阶段就叫法律虚无主义。从1965年开始，一直到文化大革命结束，甚至到了1978年改革开放，不仅什么法律都可以被打倒，宪法也可以被践踏。甚至公检法都可以被彻底砸烂。这一段时期，非常有意思的现象是，最高指示加上群众运动，就可以无视法律。最高指示，只要是一个圣旨，一个上谕，那就是一切行动的最高准则。WWW.YbASK.COM群众运动也被看作是最天然合法的，一切都崇拜群众运动，这些都成为践踏法律的最大挡箭牌。

文化大革命时期，我们常常看到只要以人民的名义，以革命的名义，甚至有时候以国家的名义，什么事都可以干。当时的口号有一句话“只要是符合全中国最大多数人民的最大的利益，那就什么都可以干”。那么到底谁来说，这是符合中国最大多数人的最大利益吗？那当然只有领袖能够知道。而群众运动，更是自然的代表群众的最大利益。从这一点来说，以人民的名义、革命的名义、国家名义，都可以作为实现个人权力凌驾于法律之上最好的围墙。法律实用主义、工具主义，实际是人治的另一面挡箭牌。到了法律虚无主义，这种人治已经体现为用群众的名义，以领袖的名义来体现私人的、凌驾于法律上面的意志。

**市中院的院长说了一句话，“我不能够让人民都满意，法院的判决不能够让人民都满意”，据说这句话引起了一些人的不满，你不能够让人民满意，是没有做到法院的性质。我们可以思考，法律的判决能够符合群众大多数人的意见，大多数人都满意了，那就是一个好的判决吗？法院的判决应该是高度专业化和高度公正的产物，而不是群众来做出的决定。

三、法律的经验主义

法律经验主义，就是从改革开放以来我们所经历的很长的一段时间。法律经验主义的出现，有很深刻的历史背景。我最近总在思考林毅夫教授的一句话，有人问他30年改革开放印象最深的是什么，他说：“摸着石头过河”。摸着石头过河，是小平同志提出来的，曾经受到一些人的赞扬，也有一些人斥之为经验主义。法律人也有法律人的两种思考，因为我们知道改革开放是要走向另外一个岸，要摆脱原来我们国家控制的这么一个社会，要走向一个开放的、改革的社会，那彼岸究竟是什么样呢？吸收外资是什么样的？自己改革农村是什么样的？城市是什么样的？这个彼岸不能看得很清楚。所以在这种情况下，摸着石头过河，就显然成为在相当长的一个时期之内，法律发展的最主要的指针。

法律是创造一种制度。我们应该先创造制度，然后实践，根据制度设计去实践？还是先摸索，有了实践，当实践充分了以后，再上升为法律。在改革开放一段的时间里，是法律人的两种思考。或者我把前一种叫做法律理想主义，希望能像美国宪法一样，先做制度设计，可以管200年，甚至更长。这当然是一个很好的办法。但是在当时的中国，这种法律理想主义，用法律制度设计先来开创改革道路，然后再开创改革开放，显然不符合实际。据我所知，这种东西大概只有几个，《专利法》是这样，必须先有《专利法》的设计，怎么样申请、怎样批准，专利权在哪些，然后才有实践。 第二个非常明显的例子是《行政诉讼法》，民事诉讼和刑事诉讼，我们早有经验，但是要碰到行政诉讼，先有行政诉讼程序的设计，然后才能够有实践。

再例如，1978年我们要颁布一个《中外合资企业法》，吸引外商到中国来投资，办合资企业。外商说，没有法律不行。到底权利有哪些，权利怎么保障，必须有法律才能来投资。当时怎么办呢？当时的委员长是叶剑英同志，他很着急，先令国务院半年之内提交《中外合资企业法》。我们从来没有经验，只能够借鉴国外，把当时其它国家吸引外资的法律拿过来。结果看到，绝大多数国
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家的法律规定，吸引外商投资，外商投资比例不得超过50%，因为一旦超过50%，董事长就是外国人了，控制权就被外国人掌握了。所以我们当初拿出来的外商投资企业法，也是外商投资比例不能够超过50%。这个草案拿给叶帅看，他说这样的法律有什么意义，倒过来，多多益善，多不受限制，少不能超过25%，多可以到80%到90%。旁边的工作人员提醒，如果那 http://***超过50%，董事长就是人家的了。叶帅说那好办，咱们在法律里写上，超过50%，董事长只能由中方担任。这就是我们自己的摸索实践，到了1991年的时候，觉得这的确不符合世界的规律，所以修改了这一条。

可以说，我们的发展就是这样。改革开放最主要的两个方面，一个是农村改革，一个是城市的改革。农村改革是以土地承包经营改革为主，土地承包经营制，你能够先搞一个法律吗？显然不可思议。城市里面国有企业怎么改革？相当长的一段时间我们看准了承包制，认为承包制是搞活国有企业的灵丹妙

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