内容提要：1982年8月23日，全国人大常委会通过了《商标法》，2001年全国人大常委会进行了第二次修改。2002年8月31日国务院颁布了《商标法实施条例》，最高人民法院于2002年10月12日颁布了《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，一系列商标法律的颁布完善了对注册商标的法律保护。然而在经济生活中，大量未注册商标的法律保护问题容易被忽视，本文试图从法律角度探讨对未注册商标法律保护的可行性。

一、商标及其功能

商标通俗地说就是商品的标记，或者说是商品的牌子或日品牌。法律意义上的商标，是商品的生产者、经营者和商业服务的提供者为了使自己生产、经营的商品或者所提供的服务同其他竞争的商品或者服务区别开来而使用的一种标记。这种标记可以是除了法律禁止使用的标记以外的任何可视性标记。

商标的功能主要表现在如下几个方面：第一、识别功能。作为一种商业标记，这是基本功能。第二、区别商品和服务来源的功能。由于具有识别功能，可以很容易地将同一商品或者服务的不同提供者区分开来。第三、商标的品质保障功能。商标是特定商品以及服务品质的体现，一般来说，这种品质具有一定的稳定性。商标除了以上项基本功能外，还具有延伸功能。主要表现在：第一、企业形象拓展功能。这说明商标是商家的脸面，是企业形象的有效载体。第二，商誉积累功能。第三，独立价值形态的无形资产功能。

二、未注册商标的使用及其法律地位

由于知识产权是一种私权，商标是否注册，是否主张商标权是商标使用人自己的权利，因此，我国《商标法》第4条规定了商标注册自愿原则，原则上国家不去干预，这也是实行商标注册国家的通例。lOcALHOst说明商品的生产者和经营者可以使用注册商标，也可以使用未注册商标，只要未注册商标使用时符合法律规定。既然我国法律允许使用未注册商标，那么有关商品不仅可以生产、销售，而且还可以出口和参加各种优质产品评比。未注册商标就会成为一种普遍存在的经济现象，其中也必然会出现一些出了名而尚未来得及注册的商标，这些商标由于缺乏《商标法》的保护更容易受到投机者的侵害。

之所以商品的生产者、经营者和商业服务者会使用未注册商标，主要考虑生产尚未稳定，产品没有成型，可能需要不断地根据市场行情来更换生产、经营方向，或者由于生产的产品属于地产地销的小宗产品，商标一旦注册其经营生产的商品种类、服务类型便不得随意更改。既然法律允许使用未注册商标，那么理就对未注册商标的使用者的合法权益提供法律保护。将使用中的商标进行注册应视为商品生产者或经营者及商品服务的提供者对其持有商标进行自我保护的一种措施（法律规定必须使用注册商标的除外）。然而，我国《商标法》却没有明确对未注册商标进行保护，所保护的仅是注册商标，笔者认为这是我国《商标法》立法的一个缺陷。

三、对未注册商标进行法律保护的可行性。

《商标法》明确规定对注册商标的专用权进行保护，未注册商标是否成了法律保护的盲区呢？笔者认为对未注册商标进行法律保护仍然是有法可依的，因为商标使用人所享有的权利不权权限于商标专用权。商标专用权是指商标所有人排他地使用其注册商标的权利。这种权利的确立，需要经有关国家机关核准注册。而商标信誉权则是基于商标的延伸功能产生，以商标在商业实践中的使用，受到消费者的欢迎，从而树立起信誉所形成的权利。这两种权利结合构成了商标权的完整内容。商标专用权依注册产生，而商标信誉权则是因为成功的使用而产生的，无论商标是否已经注册。无疑，商品的信誉权是企业的一种名誉权，它是企业的一种无形财产权，在很多情况下，它的重要性甚至超过企业的物财富，对企业的前途起着决定性作用。由此可见，保护商标信誉权可由《商标法》以外的法律来承担，其中最主要的是《反不正当竞争法》。《反不正当竞争法》的基本任务是：保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的权益。《反不正当竞争法》第五条对不正当竞争行为进行了界定，其第（二）项规定：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人知名商品相混淆、使购买者误认为是该知名商品。”这里所说的知名商品，笔者认为是指该商品在市场上有一定知名度，该知名度应以一般消费者所知悉的程度来判定，与驰名商标并不一致。驰名商标需要有关行政机关认定或者法院判定，知名商品只是一般消费者在一定领域内对该商品的认可。知名商品既有使用注册商标的，也有使用未注册商标的。此外，未注册商标使用人还可以援用我国《民法通则》中有关侵权的规定来保护自己的正当权益。《民法通则》第117条规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”第120条规定“法人的名称权、名誉权、荣誉权受到损害的，适用前款规定。”即“有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”种种侵害未注册商标的行为，实质都是为了侵吞、挪用他人的商标信誉。因此，未注册商标的所有人应有权依上述规定，对侵权者提起侵权之诉，维护自己的权益。

诚然，对未注册商标的全面有效的保护，还有赖于《商标法》及《反不正当竞争法》及其他法律的进一步完善。