文章标题：侵占代为保管的他人财物情形之浅析

我国刑法第二百七十条根据侵占对象的不同，将侵占罪分为三种类型：侵占代为保管的他人财物、侵占遗忘物、侵占埋藏物。其中侵占代为保管的他人财物犯罪与盗窃罪的界限问题，在理论和实务界争议颇多，本文拟就两者的界限作一简要分析。

侵占代为保管的他人财物犯罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，且拒不退还的行为。它与盗窃罪的区分主要应把握以下两点：
一、如何理解财物的“代为保管”关系
何谓“代为保管”，我国刑法学界有以下三种不同的解释：一是狭义说，主张对保管作严格的解释，认为“代为保管”须以双方当事人之间有明确的保管关系存在为前提，即一方当事人须明确地将其财物委托对方保管。二是广义说，主张对保管作较为宽泛的解释，认为保管主要是指“基于委托或其他合同关系，或者是根据事实上的管理以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有、管理”。三是中间说，认为保管是指行为人基于委托关系或其他合同关系而使他人的财物置于自己的管理之下，即保管关系只能基于委托或其他合同关系而产生，对于事实上的管理或基于某种客观事件而产生的对他人财物的占有，不成立其保管关系。本文同意广义说观点，即应从财物与行为人的关系上理解“代为保管”，而非机械地从字面上理解“代为保管”。狭义说对保管的理解过于严格，现实生活中，除了明确的委托保管关系，有时双方当事人基于其他合同关系也可能产生法律上的保管关系。除了委托和其他合同关系可产生保管关系，对于事实上的管理或基于某种客观事件而产生的对他人财物的占有是否可成立保管关系？这是广义说与中间说的分歧所在，其中主要涉及无因管理和不当得利问题。lOcAlhOSt中间说认为，对于无因管理人拒不返还管理物，不当得利人拒不返还不当利益的行为，我国民法对此已作出专门规定强制其返还，因此不宜以犯罪论处，否则有违刑法的谦抑性。广义说则认为，无因管理人对无因管理的财物非法占为己有，不当得利人非法占有不当利益(仅指给付不当得利)，数额较大，拒不返还的，亦可构成侵占罪。
二、实践中几种代为保管的他人财物行为性质的认定
1.将处于行为人持有但仍受物主控制的财物拿走，应定盗窃罪。
雇工为雇主看管财物是否属于“代为保管”？例如，甲受雇于乙所开的个体饭店，白天在饭店服务，晚上住在饭店看门。某天早上，乙来到饭店发现甲不见踪影，店内的柜式空调、冰箱、厨具等物品被甲席卷一空，价值共计1万余元。本案定性为盗窃罪抑或侵占罪，关键要看雇工对雇主财物的看管是否属于“代为保管”。本案中，雇主对雇工是一种一方支付工资，一方出卖劳务的雇佣关系，雇主只是安排雇工看管财物，并未移交财物的控制权，也不意味着财物的保管义务转移到雇工的身上，即雇工并不能因被雇佣而享有雇主财产的保管权，所以雇工对雇主的财物“代为保管”的关系不能成立。本案雇工受雇于他人的事实，只是为其接近被盗财物提供了一定的便利条件，因此甲的行为应以盗窃罪论处。
2.窃取封装的受托物，应定盗窃罪。
目前，国内法学界对行为人窃取封装的受托物时，加封或上锁的容器内的财物是归委托者占有控制还是归受托者占有控制，存在争议。大陆法学专家一般都认为，受托人对加封或上锁容器的占有支配，意味着对容器内财物的占有支配，应认定侵占罪。笔者认为，委托人在容器上加封或上锁，意味着委托人仍控制着封存的财物，特别是相对于受托人，这种加封意在限制受托人占有控制封存财物的自由，因此委托人把容器整体交付受托人后，并没有失去对封存财物的控制。因此，当受托人窃取封存的财物时，实际上就是以秘密窃取手段破坏了委托人对财物的占有控制，从而建立起新的占有控制关系，因此应认定为盗窃罪。
我国刑法及司法解释有关盗窃罪的规定对上述问题并无涉及，但是刑法第二百五十三条却间接地支持了本文的观点。该条规定邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。一般而言，邮件属于封存的容器，邮电工作人员受邮电局的委托占有控制邮件，并不代表邮电工作人员可以自由占有控制邮件中的财物，其从邮件中窃取财物只能定盗窃罪而不是贪污罪。
3.行为人将代为保管的他人财物的一部分秘密窃取后，采取措施加以掩盖，将缺失的“财物”返还其所有者，应定盗窃罪。
行为人将代为保管的他人财物全部非法占为己有，拒不退还的，构成侵占罪，已成定论。如果行为人将代为保管的他人财物的一部分秘密窃取后，采取措施加以掩盖，将缺失的“财物”返还其所有者，应定侵占罪还是盗窃罪，在实践中争论颇大。笔者认为，侵占罪与盗窃罪的区分主要在于犯罪的客观方面。侵占罪的本质特征是行为人将处于自己控制之下的他人财物据为己有，拒不退还给所有人。而盗窃罪的本质特征是行为人采取自认为不会被所有人发觉的手段，秘密将他人的财物窃为己有的行为。行为人将代为保管的他人财物的一部分秘密窃取后将剩余的财物加以掩盖后伪装成整体财物退还给所有人，充分显示出甲具有秘密窃取他人财物的主观故意。所以应认定为盗窃罪。

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