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政法教授建国60周年演讲稿:中国60年法治进程再思考           
政法教授建国60周年演讲稿:中国60年法治进程再思考

我今天演讲的题目是《从法律实用主义到法律理念主义》,其实我是以30年为主,但是也包含了60年。今年是改革开放30年,明年是中华人民共和国60年,可以说,我本人既是30年的见证人,也是60年的见证人。我觉得回顾历史是很重要的。

60年的中国法治的发展,可以说经历了四个法律时期,法律实用主义、法律虚无主义、法律经验主义,现在走向法律理念主义。

一、法律实用主义:也称法律工具主义

法律实用主义有三大特点,一是法律不要有体系,立法也不要要求完善、完备,有一些法律够用就可以了。二是法律也不要太复杂,简要的内容就够了,条文不要过多。三是法律不要太约束人,不要捆绑自己的手脚,法律只不过是做行动准则的参考。法律实用主义所蕴含的观念,一切都不需要,都不必需要法律,也不需要严格按照法律办事。可以说实用主义就是工具论。法律就是国家的工具,而且应该是很得心应手的工具。

二、法律虚无主义

法律实用主义可以向两个方面发展,发展得好,我们逐渐走向健康的法治道路。但是,法律实用主义也会走向另一个极端,走向法律虚无主义。很不幸,中国第二个法律阶段就叫法律虚无主义。从1965年开始,一直到文化大革命结束,甚至到了1978年改革开放,不仅什么法律都可以被打倒,宪法也可以被践踏。甚至公检法都可以被彻底砸烂。这一段时期,非常有意思的现象是,最高指示加上群众运动,就可以无视法律。最高指示,只要是一个圣旨,一个上谕,那就是一切行动的最高准则。群众运动也被看作是最天然合法的,一切都崇拜群众运动,这些都成为践踏法律的最大挡箭牌。loCALHost

文化大革命时期,我们常常看到只要以人民的名义,以革命的名义,甚至有时候以国家的名义,什么事都可以干。当时的口号有一句话“只要是符合全中国最大多数人民的最大的利益,那就什么都可以干”。那么到底谁来说,这是符合中国最大多数人的最大利益吗?那当然只有领袖能够知道。而群众运动,更是自然的代表群众的最大利益。从这一点来说,以人民的名义、革命的名义、国家名义,都可以作为实现个人权力凌驾于法律之上最好的围墙。法律实用主义、工具主义,实际是人治的另一面挡箭牌。到了法律虚无主义,这种人治已经体现为用群众的名义,以领袖的名义来体现私人的、凌驾于法律上面的意志。

**市中院的院长说了一句话,“我不能够让人民都满意,法院的判决不能够让人民都满意”,据说这句话引起了一些人的不满,你不能够让人民满意,是没有做到法院的性质。我们可以思考,法律的判决能够符合群众大多数人的意见,大多数人都满意了,那就是一个好的判决吗?法院的判决应该是高度专业化和高度公正的产物,而不是群众来做出的决定。

三、法律的经验主义

法律经验主义,就是从改革开放以来我们所经历的很长的一段时间。法律经验主义的出现,有很深刻的历史背景。我最近总在思考林毅夫教授的一句话,有人问他30年改革开放印象最深的是什么,他说:“摸着石头过河”。摸着石头过河,是小平同志提出来的,曾经受到一些人的赞扬,也有一些人斥之为经验主义。法律人也有法律人的两种思考,因为我们知道改革开放是要走向另外一个岸,要摆脱原来我们国家控制的这么一个社会,要走向一个开放的、改革的社会,那彼岸究竟是什么样呢?吸收外资是什么样的?自己改革农村是什么样的?城市是什么样的?这个彼岸不能看得很清楚。所以在这种情况下,摸着石头过河,就显然成为在相当长的一个时期之内,法律发展的最主要的指针。

法律是创造一种制度。我们应该先创造制度,然后实践,根据制度设计去实践?还是先摸索,有了实践,当实践充分了以后,再上升为法律。在改革开放一段的时间里,是法律人的两种思考。或者我把前一种叫做法律理想主义,希望能像美国宪法一样,先做制度设计,可以管200年,甚至更长。这当然是一个很好的办法。但是在当时的中国,这种法律理想主义,用法律制度设计先来开创改革道路,然后再开创改革开放,显然不符合实际。据我所知,这种东西大概只有几个,《专利法》是这样,必须先有《专利法》的设计,怎么样申请、怎样批准,专利权在哪些,然后才有实践。第二个非常明显的例子是《行政诉讼法》,民事诉讼和刑事诉讼,我们早有经验,但是要碰到行政诉讼,先有行政诉讼程序的设计,然后才能够有实践。

再例如,1978年我们要颁布一个《中外合资企业法》,吸引外商到中国来投资,办合资企业。外商说,没有法律不行。到底权利有哪些,权利怎么保障,必须有法律才能来投资。当时怎么办呢?当时的委员长是叶剑英同志,他很着急,先令国务院半年之内提交《中外合资企业法》。我们从来没有经验,只能够借鉴国外,把当时其它国家吸引外资的法律拿过来。结果看到,绝大多数国家的法律规定,吸引外商投资,外商投资比例不得超过50%,因为一旦超过50%,董事长就是外国人了,控制权就被外国人掌握了。所以我们当初拿出来的外商投资企业法,也是外商投资比例不能够超过50%。这个草案拿给叶帅看,他说这样的法律有什么意义,倒过来,多多益善,多不受限制,少不能超过25%,多可以到80%到90%。旁边的工作人员提醒,如果超过50%,董事长就是人家的了。叶帅说那好办,咱们在法律里写上,超过50%,董事长只能由中方担任。这就是我们自己的摸索实践,到了1991年的时候,觉得这的确不符合世界的规律,所以修改了这一条。

可以说,我们的发展就是这样。改革开放最主要的两个方面,一个是农村改革,一个是城市的改革。农村改革是以土地承包经营改革为主,土地承包经营制,你能够先搞一个法律吗?显然不可思议。城市里面国有企业怎么改革?相当长的一段时间我们看准了承包制,认为承包制是搞活国有企业的灵丹妙药。最后证明承包并不是最好,还是采取了股份制的办法。我们走过一些弯路,但是这样的一个弯路,我们终究所遭受的损失要稍微少一点。

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