近年来，随着西方“adr运动”的发展和“恢复性司法”的兴起，人们认识到调解作为解决纠纷的智慧，其教判决更加有利于纠纷的彻底解决，因而被广泛提倡。但在法官主持下的调解，受诸多因素影响，也存在需要规制的地方。在能动与克制之间，法官调解了一个又一个案件，化解了矛盾。因而有必要研究调解的理论与实践。

一、调解的理论与实践

和合故能谐，和谐文化是我国传统文化的重要内容。孔子将“和而不同”作为理想人格的标准，孟子强调“天时不如地利，地利不如人和”，从个群关系、人我关系的角度，追求人与人之间的和谐，并提出一系列旨在实现人际与社会和谐的道德原则以及建设大同社会的远景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，从主客关系、物我关系的角度，追求人与自然的和谐，重视顺应自然、遵循自然规律，与自然和谐相处，以达到“天地与我并生，而万物与我为一”的境界。老子提出：“万物负阴而抱阳，冲气以为和”，庄子则提出：“与人和者，谓之人乐；与天和者，谓之天乐”。宋明理学对古典和谐思想予以辩证综合，或从物我和谐推及人我和谐，或从人我和谐推及物我和谐，同时十分看重人与自然的和谐，认为这是全部人生和谐的现实基础，是人生修养的终极目标与境界。因此儒家思想、和谐理念是中国传统的传统调解理论的基础。而形成于陕甘宁边区政府时期的马锡五审判方式以及由此推动的人民调解的传统直到今天依然影响着中国的司法实践。因此有学者认为对于对于陕甘宁时期的调解制度的研究存在两种主张。一种是“文化延伸论”，认为马锡五审判方式所推动的调解运动不过是中国传统法律中受儒家伦理影响的“无讼”思想的体现和延伸，在这个意义上，中国共产党的法律实践继受了中国古代的法律传统。LOcAlhoST另一种是“文化断裂论”，认为中国共产党所推行的人民调解制度与中国历史上的调解传统在性质、权威依据、目的和手段等方面存在着截然不同，它差不多成功地“改变了调解的过程和功能”，政治功能强烈地渗透在调解中，以至于指导着调解人对纠纷的看法以及用来解决纠纷的标准，从而调解的政治功能遮蔽了其解决纠纷的功能。调解已被发展为一种社会动员的工具，一方面是为了解决纠纷，另一方面是提高群众的政治觉悟和意识，以此来贯彻党的主张、维护社会秩序、实现对社会的重。调解理论发展到现在，有学者提出从“司法和谐论”到“司法能动论”的发展变迁。

在学者议论纷纷之时，法院调解正以自己的步伐悄悄地发生变化。在毛泽东时代，不论是法院调解还是人民调解，都有一个标准，即“调解为主，审判为辅”。1982年《民事诉讼法》第6条规定：“人民法院审理民事案件应当进行调解；调解无效，应当及时判决。”同时第97条规定：“人民法院受理的民事案件能够调解，人民法院应当在查明事实，分清是非的基础上进行调解，促使双方当事人互相谅解，达成协议”。该法几乎是将调解作为审理案件的必经程序。当然，在高度集中的计划经济体制背景下，个人利益不能被有效发现，调解存在的可能性也是非常大的。“合意”是调解的应有之义，但是在上世纪90年代以前，当事人在调解上的自主权并未凸现。这一点和职权主义诉讼模式有着密切的关系。到了1991年《民事诉讼法》第八章才规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”（第85条）“调解达成协议必须双方自愿，不得强迫。”（第88条）《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》对人民法院也作了要求，即“人民法院要切实加强对人民调解委员会的指导”，“发现人民调解员违反自愿原则，强迫当事人达成协议的，应当及时向当地司法机关或者人民调解委员会提出纠正建议”，“配合当地司法行政机关加强对人民调解员得业务培训”。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》进一步彰显了对当事人意愿的尊重。第7条规定“当事人申请不公开进行审理的，人民法院应当准许”。第9条规定“调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许”。该规定的目的也是“为了保证人民法院正确调解民事案件，及时解决纠纷，保障和方便当事人依法行使诉讼权利，节约司法资源”。并指导各级人民法院按照“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”的要求，不断提高诉讼调解水平。最高人民法院、司法部下发《关于进一步加强新形势下人民调解工作的意见》，对调解作了规定。最高院确立了“调解优先、调判结合”的工作原则。7月28日在哈尔滨召开的全国法院调解工作经验交流会总结交流了调解的经验。12月在深入学习全国政法工作电视电话会议上，王胜俊强调坚持“调解优先、调判结合”，在案结事了上下功夫，努力化解社会矛盾。3月15日在最高院学习贯彻全国“两会”精神大会上，王胜俊院长指出“要促进社会矛盾化解。在这次两会上代表和委员对人民法院坚持‘调解优先、调判结合’工作原则给予高度评价”。6月《最高人民法院关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》对“调解优先、调判结合”的工作原则作了进一步的规定。上述调解理论与实践，突出了在当今形势下，“调解优先、调判结合”的工作原则是能动司法理论的具体实践。

二、能动与克制之间的调解

（一）大众情感、群体事件、司法效率与调解

案例一、原告戴永华与被告滁州市第一人民医院医疗损害赔偿纠纷案。12月2日，原告戴永华因头痛到被告滁州市第一人民医院处就诊，经ct检查诊断为“高血压脑出血（左侧基底节区）”，即收住入院。12月5日，戴永华病情恶化，深度昏迷，遂进行左颞顶开颅脑血肿清除﹢去骨瓣减压术，12月9日又进行了气管切开术，至6月6日，原告戴永华被诊断为呈“植物生存状态”。案件在审理过程中，原告之夫情绪激动，夏天组织所在村民组14辆拖拉机堵塞法院大门，造成了一定的影响。

案例二、原告南昌长江建筑装饰工程公司等三起案件诉被告安徽奥吉斯电器有限公司、安徽奥吉斯电子集团有限公司、浙江奥吉斯电器有限公司建设工程施工

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