一、行政诉讼和解建立的理性论证

（一）行政权是否可以处分

“公权不可处分”理论的基本逻辑是，由于行政权不可处分，作为被告的行政机关在诉讼中没有可供妥协的空间，而和解是试图在当事人双方相互妥协让步的前提下通过合意的方式解决争议。既然行政机关在诉讼过程中不存在妥协的空间，也就不存在通过合意解决争议

的可能性。因此行政诉讼中不适用和解。但司法实践中，很多行政案件虽然被诉的是具体行政行为，但争议的核心却往往是民事纠纷。与将行政活动仅理解为行政权力活动的单一性相一致，我国行政诉讼是以撤销诉讼为典型形态进行的设计。撤销诉讼主要适用于干预行政领域，特别是警察、安全和秩序等方面。随着公共行政改革和行政争议类型的变化，今后我国行政诉讼课予义务诉讼、给付诉讼的数量会越来越多。行政诉讼课予义务诉讼、给付诉讼与民事诉讼中的给付诉讼差别不是很大，适用调解、和解并没有什么问题。行政复议与听证程序中行政机关对不当具体行政行为的改变，实际上也是处分了“公权”。既然行政机关能够在行政程序中改变其行政行为，当然也就能够在行政诉讼程序中改变，且在行政诉讼程序中改变还能够接受司法的监督，更能保证其合法性。因此，“公权不可处分”的真正内涵应该是“公权不可任意处分”。行政机关在诉讼程序外放弃、变更公权力的行为的大量存在，更是足以说明与其放任行政机关在诉讼程序外对公权的处分，倒不如设立和解制度，名正言顺地对其予以司法监督，这样才能从根本上保证公权不受任意处分。

（二）行政诉讼和解是否影响到公共利益

在行政诉讼被告与原告的和解中要顾虑公共利益的维护，尤其行政主体在与原告和解之前必须对其进行是否有违公共利益的估量。lOcAlHosT可以说，不违反公益是和解得以成立的基础，但行政诉讼中行政机关达成的和解协议未必会影响到公共利益。这是因为，利益本身就存在着多个评价标准，并且即使同为公益利益之间，也会发生孰轻孰重的争执。随着法治行政和人权保障理念乃至民主主义原理的不断发展，作为现代行政法的特殊性质，公共利益优先论受到了来自各个方面的质疑。日本学者南博方等即认为，“即使以案件的公益性为理由而限制和解，但由于行政案件的公益性具有不同的程度，故不能一概否定、取消诉讼上的和解。”①在行政诉讼和解中，法院可以通过衡量多方面的利益，达到公共利益与个体利益的统一。法院既是原告与被告和解的主持者，又是对某一具体案件是否进行和解的决定者。法院有权根据具体案件中的权利义务作出是否和解的决定。“本项案件审查的目的，在于控制行政诉讼上和解，除符合当事人之利益外，对于公益亦应有所裨益，或至少不造成损害。和解契约之内容，如因违反公序良俗，或违反法律强制或禁止规定等”，②法院可以作出不予和解的决定。公共利益与私人利益并非决然对立，“公益在现代国家，系以维持和平之社会秩序，保障个人利益、财产、自由及权利等项内容”，“保障私益亦是维护公共之一部分”③，不能不加区分的一概以公共利益由反对行政诉讼和解。

（三）行政诉讼和解是否导致司法监督权的丧失

行政诉讼是一项重要的法律监督制度，通过司法审查监督行政主体行使职权。监督的方式就是就是对被诉具体行政行为的合法性进行审查。因而法院判决不仅有判解纠纷的功效，更重要的价值在于实现行政法治，而和解会削弱行政诉讼制度为追求该目标所作的努力。行政审判权本身是一种权力对权力进行制约的法治架构，因而多数国家采取“司法自我克制”的态度，在司法实践中以合法性审查为原则，而不过多干涉行政机关在自由裁量权限内的行为。司法权是一种被动权力，“不告不理”是其行为的法律基础。另外，行政相对人逾期起诉的，法院不能受理。这与民法中的时效制度不同，在民法中，当事人超过法定时效的，只丧失胜诉权，而保留起诉权；但是，行政诉讼的起诉时效一旦超过，相对人就不仅丧失胜诉权，也同时丧失起诉权。由此可见，行政审判权本身就是一种有限的权力。在和解制度下，原告与被告行政机关之间达成互谅互让的协议，本身并不会消弱行政审判权。从严格意义上说，行政诉讼中司法权的运作并非追求权力运行的完整流程，而是通过案件的裁断来使双方当事人平复心中的怨愤，因而保证社会秩序的稳定以及行政活动的正常进行。坚持行政诉讼不适用和解，实际上是假定和解脱离了法律的规制，现实中也不能排除和解协议违法的情况，但这种情况完全可以通过后续的制度安排——对瑕疵和解的补救措施来加以解决。如果和解客观上是违法的，那么就可能导致无效。之所以认为它不属当然无效，主要因为和解协议在实体效果上是一个新的行政行为，其违法后果应完全按照相应的实体法和程序法规定加以判断。④

二、行政诉讼和解制度建立的必要性

（一）行政诉权保障的需要

行政诉权是请求法院做出公正裁判的权利，其内容包括起诉权、获得行政裁判权和得到公正裁判权。它是对公民独立人格的肯定、是对公民与政府新型平等关系的确认、是对公民“行政权益”的保障。行政诉权应当是人权的一个组成部分，是人类自然权利的延伸，和其它诉权一样是一种反抗压迫和专制强权的权利，它已经成为现代国家公民的一项基本权利并为宪法所保障。现代行政法中，民主、宪政理论

不断发展，“个人权利”逐渐成为公众话语的趋势，公民有权在行政诉讼过程中与政府平等对话，通过和解的方式解决纠纷。“在行政诉讼过程中，原告和被告在法律框架内充分行使诉权，从某种意义上讲是双方在行政过程中行使自主的权利或权力的一种延续。”⑤行政诉讼当事人的和解如果排除其诉讼法上的特殊性，则与诉讼前一般的行政活动并无本质差别。从它们都受到行政法治原则支配的角度看都是一致的。为根本上解决纷争，当事人可能不限于对被诉行政行为本身进行商谈，其他相关的因素和事项可能一并考虑。最终的和解方案中被诉行为只是一个环节，协议为双方设定了新的权利义务和行政活动内容，相对人诉权在和解中得以最大展现。

（二）行政诉讼经济的需要

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