【摘要】大陆法系的准无因管理概念存在的目的是：为了弥补损害赔偿法中对损害 二、“准无因管理”概念存在的必要性
准无因管理制度的实质在于，在当事人债的关系符合侵权、不当得利等的条件之时，若侵权、不当得利等制度为当事人提供的救济仍然不能充分保护权利人的利益，即使“管理人”欠缺为他人管理事务的意思，也可以借用无因管理制度中关于返还所管理财产及所得利益、“管理人”有请求合理的管理费用这种独特的救济方法，这样能够较好地平衡当事人之间的权利和利益。也就是说，准用或者借用无因管理制度的前提是：侵权法、合同法和不当得利法等制度没有为权利人提供充分的救济。
（一）传统侵权法的规则
如在例4的情形， b的行为构成侵权似无问题，但是若按照侵权的救济，b的侵权所得是不是全部都可以构成a的损害，按照现有的侵权理论还是存在疑问的。学者一般认为侵权法的功能是填补损害、损害移转与损害分散乃至预防损害的功能，可见侵权法的救济是以原告的损害为中心的。[5]似乎可以认为，传统的侵权法理论主要是围绕侵害人身权建立起来的；侵权的救济也多是对人身权的救济。即使是对财产权的救济，也很少考虑侵权人因侵权行为而取得超出侵权之标的以外的利得（孳息等除外）的情形，更少考虑侵权人利用侵夺所得财产权而取得利润的情形（如果把侵权比如为一种交易的话，和契约的交易为正值或者至少是零值的交易不同，这是一种负值的交易。参见[美]迈克尔·d·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第246页。lOCaLHosT）。不过，在现代社会，侵犯财产权、特别是侵犯无形财产的案例大量出现，这迫使我们改进侵权法的救济方式和救济理念。
对侵权的救济方式的改进有两种途径：第一种是对侵权中的“损害”概念做扩大解释，以侵权人的利得作为受害人的损害的范围。若如此就没有准无因管理适用的余地了。第二种是准用无因管理的概念，让侵权人吐出其利得。我国的相关法律采取了第一种路径。
（二）我国不当得利法的规则
同样在例3中，在侵权人b的利得超过本人a的损失的时候，就超出的部分是否可以作为不当得利中的“得利”来返还，也还存在争议。虽然说在不当得利的构成上，并不要求利得和损害必须一致，但是，如果对我国民法的相关规则进行分析，就能发现：我国的司法实践和传统的不当得利理论并不能容纳“利得”大于“损失”这种特殊的情况。关于利得超出损失时的返还规则，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第131条这样规定：返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用之后，应当予以收缴。主导性的学说认为，该条规定确立了这样的原则：在所取得的利益与所受的损失不一致时，利益小于损失的，以利益为准；利益大于损失的，以损失为准；但超出损失的利益，在扣缴劳务及管理费后，由法院收缴[6].由此我们可以推出三点结论：第一，我国的不当得利制度虽然是让受益人返还利得的制度，但是，并非让受损害的人取得全部利得，受损害的人所能得到的救济仍然是以自己的实际损失为上限。这背后的理由是不允许受害人因别人的不当行为而取得“意外之财（windfall）”。第二，受益人也没有法律上的根据来保留超出原告损失的利得，而应由国家收缴。而实际上，在我国民法的领域内，这种随处可见的国家收缴行为因缺乏正当性而被广为诟病（在私法的领域，财产利益在私的主体之间的流动即使没有合法的根据，如果不危及第三人和社会公共利益，应按照私法的规则在当事人之间进行调整，而不应使国家通过收缴的方式取得所有权。）。第三，受益人可以保留一定的劳务费用和管理费用，这在受益人是善意的情形并无疑问——在受益人为善意的时候（如误信的无因管理的情形），受益人有保留其因自身的技能、知识、运气而取得的超出受损人损失的正当性。不过，在受益人为恶意的情形，受益人能否保留部分利益、能保留多大的利益都是值得考虑的问题。我们不能简单地认为由受损人取得就构成取得“意外之财”或者“逆向不当得利”，进而让国家收缴。
从上面的分析可以看出，按照我国现行的不当得利理论，也并不能很好地解决超出损失的利得的返还问题。从上面可以看出，在侵权救济和不当得利救济本身存在不足的情况下，借用无因管理的救济理念（准无因管理）以保障双方的利益得到公平的调整可能还有一定的余地。不过，如果能对侵权的救济和不当得利救济进行适当的改进，比如对“损害”和“得利”的概念做扩张解释，准无因管理制度似无独立存在之必要。
三、我国侵权救济的发展和准无因管理
根据传统的侵权理论，侵权行为乃给人带来损害之行为，侵权人绝少能给自己带来超出侵害标的之利益，因此，侵权法以全部赔偿为原则，而赔偿的范围为原告遭受的损失。这样一般而言是公平的。但是这一救济原则并没有告诉我们：在侵权人的利得超过原告的损失的时候，原告是否可以主张被告吐出其全部或者部分所得归自己所有（表面上看，与侵权不同，在违约中原告可以请求得到期待利益的损失，而“期待利益损失”这一概念似乎可以比较容易地在损害赔偿中包括这种“利得”。不过，期待利益损失的救济受很多规则的限制，比如可预见性标准的限制、因果关系的遥远性的限制和减损规则的限制。事实上，在英国法上，违反信赖义务（这种义务更接近侵权法上的义务）的时候判令返还是一种广为接受的做法，而在违约的时候判令返还则是极其例外的情形才有的。参见：attorney-general v blake [2001] 1 ac 268，另请参见： http： //en.wikipedia. org/wiki/restitution.）。比较典型的是在知识产权法等领域内，出现了侵权使侵权人有所得，而且所得可能会大于、甚至远远大于受害人之损失（受害人并没有和别人签订授权使用合同，所以很难说存在期待利益的损失，因此受害人的损失很难计算）的情形，而现代法在侵权法内部

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