【摘要】银行代理保险业务是银行与保险在销售环节的合作，是银行保险的最基础形态。银行作为保险产品的销售渠道，相较传统的保险代理机构，具有明显的品牌优势、客户优势及地缘优势。但是，我国银行代理保险业务也存在若干企业不得直接委托个人办理保险业务”，第7条第1款将保险代理机构分为专职保险代理机构和兼职保险代理机构两种类型，并将兼职保险代理机构名称统一定为“保险代办站”，但是没有加以特殊规定。1995年《保险法》出台，允许个人担任保险代理人，但是受当时银行保险发展水平的局限，法律未明确保险兼业代理人。1996年人民银行根据《保险法》规定制定、颁布《保险代理人管理暂行规定》，规定保险代理人包括专业代理人、兼业代理人和个人代理人，同时设专章规定兼业保险代理人。1997年人民银行废止《保险代理人管理暂行规定》，颁布《保险代理人管理规定（试行）》，该规定基本沿袭《保险代理人管理暂行规定》关于兼业代理人的规范。1999年保监会为进一步贯彻落实《保险中介市场清理整顿方案》（保监发［1999］31号），规范保险兼业代理行为，根据《保险代理人管理规定（试行）》有关规定，下发《关于加强保险兼业代理人管理有关问题的通知》。2000年《保险兼业代理管理暂行办法》对保险兼业代理资格条件及取得《保险兼业代理许可证》程序予以规范。2006年7月，《关于规范银行代理保险业务的通知》首次明确提出，商业银行代理保险业务，其一级分行应当取得保险兼业代理资格，随即保监会又发布《关于商业银行申请保险兼业代理资格有关问题的解释》再次明确一级分行应当取得保险兼业代理资格，但是对业已存在的各地保险兼业代理监管政策不规范做法予以承认，直至《保险兼业代理机构管理规定》出台。locAlHoSt2006年10月，《保险兼业代理机构管理试点办法》采取分类监管，对保险兼业代理市场准入分成a、b、c三类，由高至低设置。相关机构经保监会批准并取得许可证后，方可从事保险兼业代理活动。2008年保监会颁布《保险兼业代理机构管理规定（征求意见稿）》，该文件与试点办法基本一致，只是增设第12条：“分支机构申请保险兼业代理资格，其法人机构必须具有保险兼业代理资格。经营范围为全国的法人机构申请保险兼业代理资格，应当向中国保监会总部提出申请，经批准后由该法人机构所在地的中国保监会派出机构办理具体手续”。总之，立法上对银行代理保险业务的资格条件日趋严格，并将准入条件与监管政策相衔接，实施分类设置，同时规定相应的资金、人员、制度及设施等要求。由于我国商业银行组织为一级法人，因此银行代理保险业务，总行应当取得保险兼业代理资格，然后拟办理保险兼业代理业务的分支机构或营业网点应由各省级分支机构统一组织申报。

银行销售保险活动存在多种法律关系，明确法律性质能够更加准确地界定银行的法律义务与责任，有利于增进银保合作的外部竞争氛围。例如理论与实践上认为银行收取保险费与支付保险金应当具备保险兼业代理资格，但是我们认为，这是对法条的误读，也缺乏法理支持。在法律规范中，1995年《保险法》第120条及2002年修正《保险法》第125条、2009年修正《保险法》第117条第1款对于保险代理人的定义基本相同，即保险代理人是指，根据保险人的委托，向保险人收取手续费或佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务，而所谓“代为办理保险业务”涵义不够清楚，一般认为限于参与承保，不应包括资金的收付。另外，2008年《保险兼业代理机构管理规定（征求意见稿）》第56条虽然规定保险兼业代理机构经批准后，可以经营代理收取保险费，但是这仅说明收取保险费可纳入保险兼业代理人的业务范围，不应反向解释为收取保险费必须具备保险兼业代理人资格。从法理上分析，代理与委托存在区别，代理的本质体现为代理人在代理权限内必须为民事法律行为，民事法律行为构成之核心在于行为人的意思表示，[5]而委托虽然是意定代理中代理权授予的原因，但是委托中受托人代为实施的行为可以是法律行为，也可以是事实行为。银行收取保险费是保险合同履行中银行作为第三人对投保人履行缴纳保险费义务的代为受领，银行支付保险金是保险合同履行中银行作为第三人为保险人向被保险人或保险受益人保险金给付义务的代为履行。受领、履行都属于债的清偿，债的清偿有法律行为、事实行为及准法律行为等多种性质。[6]单纯的资金收付应为事实行为，因此银行代为受领保险费和代为支付保险金是委托，而不是代理。这些行为可以依附具有表意行为之代理而存在，具有代理行为的辅助性质，也可以单独作为委托的内容，受托银行不一定必须具备保险兼业代理人资格。

综上所述，银行代理保险的法律性质是兼职保险中的机构代理，机构内部相关人员应具备银行、保险双重从业资格与业务技能，因此人员从业资格是银行代理保险业务法律主体资格的核心要件。1996年《保险代理人管理暂行规定》第6条规定，兼业代理中的相关人员不需要参加保险代理人资格考试取得《保险代理人资格证书》。1997年《保险代理人管理规定（试行）》则立即加以修订，即明确要求“具有持有《资格证书》的专人从事保险代理业务”是主体资格要件之一，并在之后相关立法中予以延续。值得注意的是，相关规定仅将具有从业资格人员及数量的要求作为主体资格取得的要件，而不是银行代理保险的行为要件，即具体从事保险代理业务的银行人员并不一定需要取得从业资格。但是2008年《保险兼业代理机构管理规定（征求意见稿）》不仅规定“从事保险代理业务的人员均应当持有《保险代理从业人员资格证书》，且每一网点最低不少于1人”为保险兼业代理资格条件之一，还规定“保险代理业务人员应当通过中国保监会组织的保险代理从业人员资格考试，取得资格证书”。我们认为，该规定过于严苛，对于银行从事保险兼业代理构成不合理的限制，建议予以差别性对待，即在主体资格的规定之外，借鉴2006年《关于规范银行代理保险业务的通知》，仅对银行代理销售投资连结类产品、万能产品及监管机构指定的其他类产品的人员，要求应取得《保险代理从业人员资格证书》

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