【摘要】应站在法益侵害的角度对实行行为进行实质性的解释。中国传统理论对过失犯的实行行为关注不够，需要检讨。应当承认过失犯的实行行为，但传统的“注意义务违反说”不足取；基于客观归责理论，可将过失犯的实行行为定义为“创设并实现法不容许的风险的行为”。

【关键词】法益侵害；过失实行行为；客观归责理论

【正文】

过失犯的实行行为问题关系到对过失犯本质、构成要件、处罚范围的理解，对过失共同犯罪以及统一故意犯和过失犯的犯罪论体系的建构等重要问题的把握。但是，理论界关于过失犯是否存在实行行为或者是否应当承认过失犯的实行行为素有争议，而且对于如何界定过失犯的实行行为也歧见纷呈。本文将对过失犯的实行行为进行梳理并加以界定，以求教于各方家。

一、对实行行为的理解

中外对实行行为的概念有不同界定，但有一点是统一的，即实行行为应在构成要件的领域里理解。[1]我国刑法理论对实行行为的界定存在两种分歧：其一，实行行为系具体犯罪构成客观方面的行为，还是刑法分则条文规定的构成要件行为？其二，实行行为的概念应当从形式的立场还是从实质的立场界定。由于实行行为无疑是主客观相统一的实体，我国刑法理论也不予否定，故分歧的第二点是难点所在。[2]同时，这一争点也是大陆法系刑法理论所面临的问题。

在大陆法系，通说认为实行行为是“该当于构成要件的行为”。[3]西田典之教授认为，这一定义显然过于笼统，作为实际的判断标准，并无多大意义。[4]对实行行为还要从实质上进行界定。lOcAlHost大塚仁教授在形式定义的基础上，认为：“可以把包含着实行犯罪的现实危险性的行为解释为实行行为。”[5]而大谷实教授则进一步主张：“确定实行行为，要靠是否符合构成要件来确定，因此，就得判断该行为或事实在形式上是否充分满足法定的构成要件。由于所有的构成要件都是以保护一定的法益为目的而被法律规定出来的，因此，成为实行行为，仅在形式上满足构成要件要素还不够，还必须具有实施该行为的话，通常就能引起该构成要件所预定的法益侵害结果程度类型的危险。”于是，所谓实行行为是“具有侵害法益的现实危险，在形式上和实质上都符合构成要件的行为。”[6]

的确，仅从形式上解释实行行为是不够的，否则具体到实际运用中，还必须从实质上结合具体的犯罪构成去解释具备什么特性的行为才能是实行行为。但是，在国内坚持对实行行为的概念作形式上界定仍旧是我国大部分刑法学者的基本立场。当然也有少数学者从结果无价值和客观主义立场出发，对实行行为作实质性解释。如有学者认为：“不可否认的是，实行行为必须是符合客观构成要件的行为，这是罪刑法定原则决定的。但问题在于如何认定何种行为符合刑法分则所规定的客观构成要件？”因此，“对于实行行为这一重要概念，不能仅仅从形式上认定，还必须从实质上考察”。“实行行为并不意味着形式上符合客观构成要件的行为，而是具有侵害法益的紧迫危险的行为”。[7]

本文认为，站在法益侵害的角度对实行行为进行实质性的解释是合理的。“每个实行行为必须包含法益侵害之危险的内容”[8]。只有具有侵害法益的危险的特性，才能被作为实行行为进入构成要件的评价领域。这实际上是基于罪刑法定原则实质的侧面限制处罚范围的要求和表现，不是要抛弃形式概念，而是对形式概念和罪刑法定原则的具体化。

二、过失犯实行行为的厘定

（一）中国大陆刑法理论的现状及争议

我国刑法第15条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”

1.关于过失实行行为的理论争议

关于有无过失实行行为或何为过失行为的争论在我国比较激烈。主要观点有以下四种：

第一，故意与过失实行行为一致说。这是我国刑法学界的通说。通说未将故意行为与过失行为作出区分，如“表现人的犯罪心理态度，为刑法所禁止的危害社会的行为”[9]，或者是“在人的意志支配下实施的危害社会的身体动静”[10]。前者所强调的实行行为对犯罪心态表现，以及其违法性和危害性，是一个综合的行为概念。后者则是侧重于实行行为的有意性、事实行为性及危害性。很明显，二者的共同点在于都不将过失实行行为单独列出，而是认为故意犯、过失犯仅仅是主观要件的不同，在客观行为方面并无区别。同时值得注意的是二者的不同之处：前者特别强调了所谓行为要反映“犯罪心理”，后者只要求行为具有“人的意志支配性”即可。很显然后者的范围应该大于前者。而且给危害行为加入了犯罪心理、违法性和危害性，似乎是要将犯罪的几乎所有要素和特性加在行为之上，果真如此的话，从客观行为的判断上似乎就可以认定犯罪了，构成要件的其他要素即无必要。这显然是一种以行为已经构成犯罪的前提下对客观行为的回溯性定义，而不是从归责的顺序和逻辑来定义的。按照这样的逻辑，那么对犯罪构成的其他要件都应该加上犯罪所有的属性才行，殊不可取。

第二，过失实行行为事后成立说。该说认为，犯罪行为有故意和过失之分，但因过失以犯罪结果的发生为成立条件，因此结果发生以前的过失行为不具有个别化特征，不可能确定过失行为的性质。也就是说，危害结果不发生，即不存在实行行为，过失行为成为犯罪的实行行为是在犯罪结果出现之后的事情。因此，过失实行行为的终结判断只能发生在结果发生之后，且结果一旦发生，实行行为即刻成立。[11]照此说，过失实行行为为无法脱离危害结果而单独成立，而只有当危害结果发生后才能“事后成立”。这一观点无疑抹杀了过失实行行为本身的法益侵害的危险性和独立价值。如果（也应当）把过失犯罪看成一个由意志控制下实施的危险行为并由该危险行为导致法益侵害结果这样一个连续的、完整的过程，而不是以结果发生的那一刻作为考察的起点的话，那

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