贪污罪的主观要件探究

梁冰冰

通说认为，贪污罪的主观方面必须出于故意，而且必须具有非法占有公共财物的犯罪目的。在犯罪目的内涵的具体表述上，除通行的“非法占有公共财物”外，尚有“将公共财物非法占为己有”和“将公共财物非法所有”等不同提法。

在民事法律关系中，“非法占有”、“非法占为己有”和“非法所有”具有不同的法律内涵。在民法上，占有是指对物的事实上的控制。对物的占有分所有人占有和非所有人占有。所有人占有是所有权人在事实上控制属于自己所有的财产，直接行使占有权。非所有人占有则指非所有权人在事实上控制属于他人所有的财产。非所有人占有依据占有的根据是否合法，又分合法占有和非法占有。合法占有是非所有人根据国家法律规定或者所有权人的授权而控制所有人的财产。非法占有则是非所有权人既无法律根据又无所有权人的授权而在事实上控制他人的财产。非法占有根据其主观意图，又分善意占有和恶意占有。善意占有是非所有人不知道或者无须知道其对物的事实控制为非法的占有。恶意占有则是非所有人知道或者应当知道自己对物的事实控制为非法的占有。很显然，作为贪污罪主观要件的“非法占有公共财物的犯罪目的”，指的是恶意占有，即国家工作人员作为公共财物的非所有人，知道或者应当知道自己对公共财物的控制为非法，并且希望控制公共财物的犯罪心理态度。所有即所有权，指所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。其中，占有权是对财产的事实上控制的权利，使用权是按照财产的性能和用途对财产加以利用的权利，收益权是收取财产所产生的利益的权利，处分权是对财产的事实上或法律上的命运处理的权利。LOCaLHOSt占有权、使用权、收益权和处分权既可以由所有人本人行使，也可以由非所有人依照法律规定或按照所有人的授权合法行使。从严格的法律意义上讲，所有权是所有人依法取得的一种物权和对世权，对同一财产来说，不存在与合法所有（权）相对立的非法所有（权）。台湾学者即指出：“所谓不法所有，系指无所有之原因者而言。是以擅自处分自己持有之他人所有物，或变易持有之意为所有之意，而迳为所有人之行为，虽行为之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，即与此要件相符。”亦即所谓“非法所有”仅仅指的是对他人财物进行非法占有、使用、收益和处分的行为。而所谓“非法占为己有”则是介于“非法占有”和“非法所有”之间的一种行为样态，它既可以是指对物的单纯的事实上的控制，也可以是包括对物的事实上的控制、使用、收益和处分的行为

在民事法律关系中，就权利人而言，“非法占有”、“非法所有”、“非法占为己有”具有上述内涵差别。但是，刑法调整和规制的是犯罪行为，刑法思维的基点是犯罪行为对社会的危害，而不是行为人从犯罪行为中获得了什么利益。评价一个行为是否构成犯罪，不是看行为人本人从中获得了什么利益，而是看行为给权利人造成了什么危害。有的行为即便没有给行为人本人带来任何好处，甚至可能对行为人本人造成损害，但只要该行为损害了他人的合法权利，对社会造成了危害，因而符合刑法的明文规定的，即构成犯罪。犯罪的实质就是危害社会的行为。从刑法思维的这一基点出发，在侵犯财产犯罪中，尽管非法占有他人财物、将他人财物非法占为己有或者将他人财物非法所有三种行为样态于犯罪行为人具有不同的意义和内涵，但三者都以行为人对他人财物的事实上的非法控制为前提。就权利人而言，一旦自己的财物被他人非法控制，即意味着其对物的所有权受到了侵害，亦即丧失了对该财物进行占有、使用、收益和处分的权利。因此，“非法占有”、“非法所有”或者“非法占为己有”在刑法上的实际结果（危害结果）是完全相同的，都表现为排除权利人对财产的合法控制，并以此为前提排除权利人对财产进行使用、收益和处分的权利，从而实际剥夺权利人对财产的所有权。根据这一认识，我们认为，贪污罪的主观方面原不以行为人主观上具有将公共财物非法占为己有或非法取得公共财物的所有权的犯罪目的为必要条件。只要行为人具有非法占有公共财物的犯罪目的，换言之，只要行为人具有非法排除权利人对公共财物的所有权而将公共财物置于自己的非法控制的意图，即已充足了贪污罪的主观要件。

作为贪污罪主观要件的意图非法排除权利人对公共财物的所有权必须是意图非法永久排除权利人对公共财物的所有权，而不是意图暂时非法排除权利人对公共财物的所有权。这是贪污罪与挪用公款罪的基本界限所在。刑法第384条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。”挪用公款罪并不象有的学者所理解的那样，只侵犯公款的占有、使用和收益的权利，而不侵犯作为所有权核心权能的处分权。实际上，挪用公款罪同样侵犯权利人对公款的所有权的占有、使用、收益和处分的全部权能。在公款被非法挪用期间，公款既被行为人置于非法控制、使用和收益之下，合法权利人丧失了对公款的事实上的占有、使用和收益的权利，当然也无从行使或实现对被挪用的公款的处分的权利。因此，自行为人将公款挪用之时起至归还公款止的期间内，公款权利人事实上被剥夺了对公款的占有、使用、收益和处分的全部权能。就此观之，挪用公款罪与贪污罪并无实质区别。挪用公款罪与贪污罪的实质区别在于，挪用公款罪的行为人主观上只具有在一定时间内剥夺公款所有人对公款所有权的意图，而没有永久剥夺公款所有人对公款所有权的目的。而贪污罪的行为人的犯罪目的则是意图永久非法剥夺所有人对公共财物的所有权。