时，必须是该事实的举证责任法律没有特别规定的，且是案件实体裁判必须查清的事实。多年来，由于我国证据立法原因，司法实践中对涉及举证责任载量问题上的理解千差万别，《规定》颁布施行以后，虽对举证责任的自由裁量作了原则性的规定，但各个法官对《规定》的理解上不同，导致在操作上存在的差异较大，笔者认为，如何正确行使举证责任的自由裁量权，可从以下几个方面来考虑。
首先是从程序性事实的举证责任分配，即是指民事诉讼法规定的能够引起诉讼程序发生变更或消灭的事实。应包括：1、当事人与本案有直接利害关系，是本案合格原告的事实；2、被诉人侵害了原告的权益，或者与原告发生民事权益争执，是本案合格被告的事实；3、由代理人提起诉讼或参与诉讼时，是法定代理人或被授予代理权的事实；4、案件是否属于人民法院管辖的事实；5、申请回避所依据的事实；6、涉及财产保全或先予执行方面所依据的事实；7、申请延期举证或存在不可抗力事由及其他正当理由所依据的事实等。以上列举的程序性事实不一定完全，有的以为《规定》所明确，但当涉及上述情形的争执出现时，法官应将举证责任分配给主张该项权利的当事人。因为，上述所列事实并不一定是一方当事人的举证责任，如5、6、7三项则可能是原告方主张，也可能是被告方主张或抗辩。
其次是实体性事实的举证责任分配，即指当事人之间有争议的民事法律关系据以发生、变更或者消灭的事实，以及那些妨碍权利和义务发生、变更和消灭的事实。在司法实践中如何操作，笔者认为可从这几个方面来把握：1、产生民事权利义务关系的事实；2、变更权利义务关系的事实；3、消灭权利义务关系的事实；4、阻碍权利义务关系的事实。上述四点应是在民事诉讼中确立举证责任分配的基础和前提。如原告a向法院起诉，称“被告b借其钱未还，请求判令被告归还”；被告b答辩称“已归还”；双方当事人均无其他证据，围绕该案的举证责任分担，存在两种截然不同的观点，一种观点认为，a诉称b借钱未还，b答辩称已归还，说明b已自认借钱事实的存在，原告a已无须举证，现b主张已归还，应向法庭提交消灭权利义务关系的证据；另一种观点认为，b的答辩不构成自认，a应就权利义务关系的存在负举证责任。笔者同意第二种观点，因为，原告a所主张的实质不是双方之间是否发生过借贷关系的事实，而是a对b享有债权的事实，法官要查清的是双方是否存在债权债务的事实，而不是双方是否发生过借贷关系的事实，被告b的答辩也只能确定原、被告之间曾发生过借贷关系，不能认为被告是对债权的自认。由此可见，消灭权利义务关系的事实举证，应是以对方当事人有证据证明权利义务关系存在时，所应承担的举证责任，上述案例中，原告a并无证据证明其对b亨有权利的事实存在，当然谈不上要求被告就其反驳的观点向法庭举证。
第三是根据公平、正义的理念来行使举证责任的自由裁量权。由于成文法固有的局限性，法律不可能对一切案件的举证责任都能作出公平的分配，因此，在法律没有特别规定时，及按照实体和程序上的相关规定也无法判定时，法官根据案件实际情况，从举证的难易程度、双方收集证据能力的强弱程度及从有助于公共利益方面来确定举证责任的分担，应是一个明智的选择。如笔者曾看到这样的案例报道，原告a诉某超市对其非法搜身侵害名誉权案，诉讼中，双方当事人针对是否搜身的事实发生争执，根据一般的规定，原告应对其主张承担举证责任，但在本案中，原告作为一个普通消费者，其相对于超市来讲应是一个弱者，在其被超市人员带到办公室中检查时，面对的都是被告的工作人员，原告是处于孤立无援的地位，双方强弱之分是显而易见的，如将举证责任分配给原告，肯定是不公平的，所以审理该案的法官将举证责任分配给了被告，从而成功的审结了该案，取得了良好的社会效果。该案举证责任的分配充分体现了上述公平、正义原则的分配理念。
四、确立民事诉讼举证责任分配的意义
综上所述，举证责任是法院审理各类案件，特别是民事纠纷案件前提和基础，特别是在《规定》实施以后，当事人的取证、举证意识的提高，对于法院优质高效的审理各类纠纷案件均起到了积极作用。具体可分为如下两方面的意义：
首先，对当事人正确行使诉权的意义。1、能够指导当事人在民事活动中注意保全证据，以维护自己的实体权益；2、在纠纷发生时，能够指导当事人对诉讼前景作出正确预测，从而对是否提起诉讼作出正确抉择；3、诉讼中，能够指导当事人、诉讼代理人有针对性地收集和提供证据；4、有利于当事人正确对待贩诉的结果，减少缠诉和上诉现象。
其次，对人民法院正确行使审判权的意义。1、有利于人民法院转换审判机制，提高办案效率，真正体现公正与效率的主题；2、为人民法院裁判事实真伪不明的案件提供了法律依据；3、促进人民法院的公正审判。

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