越公司能力的行为只能由公司的特别决议予以追认。同样，美国的《示范公司法》也规定，“公司的行为能力可以受指控，当一个股东因反对公司，要求禁止公司的某项行为而提起的程序中，如果股东的要求是公正的，而且受该行为影响的人均属于这一程序中的当事人，法院可以禁止，或撤销这一行为。”



三、公司董事会权力的重构



要想真正解决股东会和董事会的权力冲突，必须重构股东与董事、股东会与董事会之间的关系，强化公司董事对股东的责任。日本商法典第266条规定：董事执行职务有恶意或重大过失时，该董事对第三者负连带损害赔偿的责任。依日本学界通说，董事对第三者责任的成立要件，并不要求具备《日本民法典》第709条的权利侵害和作为侵犯行为的违法性，只要董事对职务之执行有故意或重大过失即可。我国《公司法》未规定董事对第三者所负的责任，实属一大空缺。笔者认为股东由于董事执行职务中的故意或重大过失行为，而蒙受的直接损失，当然可以基于董事的特别法定责任，直接以自己的名义追究董事的责任，以填补自己所蒙受的损失。我国《公司法》应对董事对股东的责任做出规定，有利于监督董事的行为，又利于股东权利的保护。

笔者认为，解决股东会与董事会权利冲突的关键，是对两者的关系进行重新构建。笔者认为我国《公司法》虽然对两者的权限做了列举式的规定，其中股东大会若对董事会职权的行使不满意，可以作出解任董事的决议，但不能直接向董事会发号施令。董事会行使章程赋予的未属权限时，股东大会若对董事会的行为不满意，可通过特别多数决议变更公司章程，收回对董事会的授权，由股东大会直接作出决议。这些是股东会对董事会的制约方式，但未规定董事会无理拒绝股东召开临时股东会时如何处理。笔者建议对董事会行使权力的程序性规则作一定的修改，必须明确公司业务的经营管理权是授予董事会集体的，个别董事和董事长的权力只能由公司章程或董事会决议明示授予：首先，董事会议的召集权原则归董事长，但是1/3以上的董事会成员有权提请董事长召集董事会议，如果董事长拒绝召集，则他们有权单独召开，即使董事长拒绝出席，达到法定人数的董事会决议依然视为有效。董事长既可由全体董事会成员选出，则当然可由他们随时通过决议罢免；其次，董事会的召开，应通知所有董事会成员，不通知则决议违法，法院可予以撤销。董事也必须亲自参加董事会议，不得由他人代理。得到会议通知而不参加者，视为同意本次董事会决议；第三，增设少数股东的股东大会召集权。即由《公司法》明文规定在董事会无理拒绝召开股东会时，由占公司份额1/2以上的股东召开临时股东会，有权作出罢免董事会成员的决议，以防止董事会权力的滥用。但是这种召开股东会的方式会导致多数派股东滥用资本多数权的原则，给公司的经营带来不稳定。所以，如果《公司法》就上述权利作出规定，还应确认股东有就瑕疵的股东大会决议提起撤消之诉和无效确认之诉的权利，并应确认股东在不同意股东大会所作出的营业转业、公司合并、修改章程、限制股份转让的决议时，享有股份买取请求权。

笔者认为，除了可增设少数股东召开股东会的权利外，还应增设公司监事会有权召集临时股东会的权利。董事会成员拒绝参加，不影响其召开，这样有利于监事会职能的行使，但要在召开前通知董事会，在董事长拒绝召集或拒绝指定他人召集时才可行使此权，否则会导致监事会权利的滥用。笔者建议修改董事的任免规则，明确规定董事会在任期届满前，股东会可以简单多数决议解除任何董事的职务，但是，解除董事职务不影响董事与公司之间服务契约的效力。同时规定，将被解除职务的董事，事先有权得到公司的通知，并允许他在被解除职务的表决会议上陈述自己的见解。取消《公司法》第115条第2款之规定，即“董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。”

笔者认为最关键的是应赋予股东提起召开股东会之诉。当董事长拒绝召集股东会时，且董事会成员的行为损害了公司或股东的利益时，股东可诉至法院，要求召开股东大会，由法院指定召开股东会作出决议，这样就能确保股东会召开的合法性、及时性。当法院认为董事会行为未危害公司、股东利益，也未违反章程规定造成一定后果时，法院可对股东的召开股东大会之诉予以驳回。这样就可以保证董事会权力的正常行使，合理解决股东会与董事会的权力冲突，便于克服公司董事会存在的“内部人”控制现象。

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