特别照顾和扶助、对女职工和未成年工给予特殊劳动保护等。
关于《劳动法》是否应该立即修改,以及如何修改的问题。

首先要改革立法制度

中国劳动学会会长 夏积智:我有幸参加了《劳动法》一些草案的起草工作,有感1994年我国《劳动法》得以颁布产生,当时有两个大的环境,一是改革开放,建立市场经济体系,二是走国际化的道路。《劳动法》是改革开放的成果,标志着在劳动和社会保障管理上进入了与社会主义市场经济相适应的新的阶段。
至于说10年后的今天《劳动法》是否应该修改的问题,随着时代、社会的变化,当然是应该修改的。《劳动法》关系到亿万劳动者的切身利益,首先需要执行,但很多还是10年前的做法,不改就不适应新的情况了。但是,这不只是《劳动法》面临的问题,而是整个中国法律都面临着的问题——一经颁布后很难修改,除了《宪法》5年改一次外,其他法律改得很少。这是整个立法制度的问题。因此,要修改《劳动法》,首先就要改革和完善我国的立法制度。
我国已经加入了世贸组织,标志着时代发展进入了新的阶段,《劳动法》需要修改,但修改不是否定,其基本原则好的内容要坚持,要保留。具体来讲,我个人认为《劳动法》还需要从以下几个方面进行修改和完善:
《劳动法》的制定机关要改。现在《劳动法》的制定机关是人大常委会,但《劳动法》是基本法,从整个法制建设的高度来看,应该由全国人民代表大会来制定、颁布。
从内容上看,需要研究《劳动法》某些内容的执行问题。比如《劳动法》里有一章专门规定了“劳动安全卫生”的问题,但现实是安全生产是有人管,但这种管理等于自己管自己,而劳动者的安全和健康却没有专门的部门来管理。“安全生产”和“劳动安全卫生”不是一个概念。又如女职工和未成年工的权益保护,以前是有专门的管理部门,但后来实行机构改革撤掉了,目前也呈现出实际无专门的部门来管理、执行的状态。
在制度上需要改进的地方,一个是劳动合同,《劳动法》规定所有的劳动合同都必须是书面形式,这是中国惟一的做法,当时主要是考虑到一旦发生劳动争议,能有书面证据。正因为如此,就出现了诸如“事实劳动关系”、“隐性就业”等现象。国际上通行的做法则是可以书面也可口头订立劳动合同。既然我国已经加入了世贸组织,就应该采用国际通行的做法,允许口头订立劳动合同。口头订立合同有它的问题,但也有它的长处,如比较方便。另一个是集体合同,集体合同的定义是由工会代表员工与雇主订立的劳动合同,而我国的《劳动法》中规定没有建立工会的企业,由职工推举的代表与企业签订,这是不符合集体合同的概念的。对于没有工会的企业,国际上的做法是就不必签订集体合同,可以执行劳动法的规定或者本行业的集体合同规定。
最后,在《劳动法》的执行上,现在我国的情况是很难做到“有法必依、违法必究、执法必严”。日本《劳动标准法》第102条规定:“对违反本法的罪犯,劳动标准监察官有权执行刑事诉讼法中规定的司法检察官的职权。”这是很有力度的硬性规定。而我国《劳动法》中的规定则显得没有力度,如“……情节严重的,由工商行政管理部门吊销营业执照”,又如“用人单位强令劳动者违章冒险作业,发生重大伤亡事故,造成严重后果的,对责任人员依法追究刑事责任。”甚至由哪个部门来追究责任都没有具体规定。总之,中国劳动部门执行权太软,还需要加强。

立法技术有待改进

中国劳动关系学院 孙德强:我国《劳动法》从立法技术的角度来看,主要存在以下几个问题:一是用绝对确定性规则的形式表达了相对确定性规则的内容。绝对确定性规则明确而具体地规定了主体的权利、义务或法律责任的内容,不允许进行自由裁量,其在法律中表述的形式为“应当……”或“必须……”等,相对确定性规则是对于主体的权利、义务或法律责任作出概括性规定的同时,又允许人们在规则规定的范围内根据事实状态进行选择,作出一定自由裁量的规则。这类规则在法律条文中经常表述为“可以……”或“可以……也可以”。比如《劳动法》第80条规定:“劳动争议经调解达成协议的,当事人应当履行。”此条款从表述的方式上看应当属于绝对确定性规则。但是,众所周知,企业内部设立的调解委员会不是司法机构,也不是行政机构,由调解委员会主持达成的调解协议并不具法律的强制执行效力。因此,《劳动法》第80条第二款用绝对确定性规则表达了相对确定性规则的内容。此外,用相对确定性规则表达了绝对确定性规则的内容的情况在《劳动法》中也很多。二是从立法技术的角度来看,《劳动法》不像法,更多的是劳动政策宣言。一个完整的法律规范在逻辑上必然包括假定、处理和制裁三个要素。《劳动法》从第1条到第76条规定了劳动者享有的各种劳动权利。但是,在第十二章中的法律后果部分却只有16条。法律规范如果不规定法律后果,就不可能促进和保证该法律规范的实行。而劳动法的问题所在,就在于指示和假定的部分多,而制裁部分少,这也正是为什么在实践中一些用人单位肆无忌惮地违反《劳动法》的根本原因所在。

立法技术的几个关键

中国人民大学法学院 林嘉:就《劳动法》的立法技术而言,主要涉及到以下几个关键:一是“粗”和“细”的关系。我国《劳动法》许多内容只有原则性规定,难以适应劳动关系的调整,一些地方纷纷出台地方性法规,导致同样的问题在各地的处理可能会有不同的结果。在未来我国《劳动法》的修订或者立法上,应当尽可能地具体和完善。二是统一立法和分别立法的问题。现行《劳动法》尽管条文不多,但几乎涵盖了劳动法方方面面的内容,可以说是一部劳动法典。目前国家立法机关已经把劳动合同法、促进就业法等作为单行法列入了立法规划,是否意味着劳动法会走向单行立法呢?实际上,这种做法是符合目前需要的,劳动合同法是劳动法的核心内容,急需进一步完善,单行立法具有针对性,并能使法律尽早

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