还是以事实存在并经多年习惯性认可的为准。笔者以为，应以事实存在的为准。理由已如前述，因为这一事实符合全体村民的利益，为社会所认可，并不同现行的法律法规相抵触，没有经过法定程序予以确认，并不是这一事实存在的过错，而是法律确认工作的滞后。在法治原则中，很重要的一条是“以事实为根据，以法律为准绳。”否则的话，何以谈该原则的具体落实。
3、在按原有方式进行的农村集体土地承包中，要切实保障村民小组的合法权益。也就是说，村民委员会作为发包方而发包村民小级所有的土地时，虽然在承包合同中为一方当事人，但其缔约权限应受到一定的限制。《农村土地承包法》第十二条第一款最后一句话应引起我们高度重视，即：“村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权”。这里所说的“土地所有权”的内涵，体现在农村土地承包上，应该指村委会作为发包方，在行使发包权时，不应损害村民小组对其所拥有的土地享有占有、使用、收益和处分权。这是物权权能的体现。以此原理，在农村集体土地承包这一法律关系中，村民小组的实体权利和诉讼权利是不容忽视的（此内容另文论述），必须予以保证。在合同的成立、变更、解除以及合同纠纷的调解、诉讼中，凡对村民小组的权利义务发生影响的，必须事先征得三分之二以上成员或其代表的同意或事后的追认。否则，将导致合同的无效。

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