了公共利益的要求。通过免收或减收代理费用而自发地向贫困者提供法律援助的一种慈善行为。法律援助被定位为社会责任。第二阶段是国家职权行为阶段。从20世纪中叶以来。随着社会平等观念进一步普及，人民的权利意识提升，人权保障运动不断高涨，法律援助制度因而成为国家治理结构的重要组成部分．即国家通过适当的法律援助计划．使包括贫穷者和其他某些社会特殊群体在内的每个人都公平地获得司法保障和救济的机会，法律援助不再是社会责任的慈善行为，而“被公认为是各国政府的责任”。

第三．宪政是法律援助的发展路径。在宪政法治的制度背景下。政府作为法律援助的责任主体，负有法定的职责实施法律援助计划，构建法律援助制度。这就需要通过宪法和宪法性法律对法律援助行为做出专门的规定．法律援助问题就不可避免的进入宪政视域。

三、中国的法律援助立法及其困境

与境外法律援助发展的一般进程比较，中国法律援助的发展没有经过社会责任的阶段，而直接从政府责任的阶段开始。

中国自1994年起开始建立法律援助制度．1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》和《律师法》相继颁布．从刑事司法救助和律师代理辩护收费的角度规定了实施法律援助，但缺乏系统的法律援助基础法律规定和实施细则，这在一定程度上影响了法律援助直接救助功能的实现。1997年4月，司法部与最高人民法院联合下发了《关于开展刑事法律援助工作的通知》．对此状况的改善起到一定的作用。l999年，司法部与最高人民法院联合发布了《关于民事法律援助工作若干问题的联合通知》。该通知较为详细地规定了公民在赡养费、抚养费、抚育费、劳动报酬、工伤等方面提起民事诉讼时可依法获得法律援助，可以缓、减、免交诉讼费。该规定不仅将传统认识中的生、老、病、死的生存问题纳入法律援助的范围，还将劳动就业作为法律援助解决的核心问题，为解决一段时间以来积聚的社会矛盾提供了救济措施。

国务院颁布实施的《法律援助条例》成为中国法律援助制度成熟的重要标志。《法律援助条例》实施以来，中国法律援助制度从机构设置到财政投入都有了很大程度的发展，中央和地方政府相继颁布该条例实施的一系列公共政策，将法律援助制度进一步具体化。通过该条例的规定。法律援助制度在构建和谐社会、促进民生改善方面的作用得到了明确肯定，这为法律援助的发展奠定了基础。应该说。中国政府对于法律援助的制度设计一直是在法治的轨道上逐步推进的。但是，中国法律援助作为一种法律制度发展至今，其实施和制度运行还面临着诸多的问题，不能满足广泛的社会需求，究其原因，主要有几个方面：

第一，有关法律援助制度的规范性文件法律位阶较低，受政策偏好影响较大，易偏离宪政法治的轨道。从上文的论述我们可以看出，中国没有专门的法律规范法律援助制度。虽然对法律援助的规定散见于个别法律，但因缺乏基础法律而使其实施效果大打折扣。而《法律援助条例》的法律位阶较低，中央和地方政府在制定实施的公共政策时，会基于不同的考虑。这样法律援助的实施效果也不尽相同，因此，法律援助制度受政策的偏好影响较大。这种政府主导的自上而下的对法律援助制度的推进，在宪政运作模式不成熟的情况下，具有一定的合理性，但是，从法律援助可持续发展来看。这种模式因政策的不确定性和政府部门的短线利益，使得法律援助不能有效的推进。另外，法律性弱而政治性强使得法律援助缺乏深刻的宪政内涵。其发展很难突破政治过程的局限，随之而生的机构编制、财政投入、社会组织管理等问题，都使法律援助容易偏离宪政法治轨道。

第二。法律援助社会参与度低，有悖于宪政民主的本意。法律援助较之其他服务方式(如教育、医疗卫生、环境保护等)，在财政投入、机构设置、公众知晓率、社会影响力等方面都存在明显的差距，一定程度上影响了法律援助作为一项社会事业的公众参与度。而较低的公众参与度，使法律援助制度多停留于公共政策层面而无法得到公民社会的普遍认识、理解和运用。这与事实上法律援助社会需求的广泛性相悖离，阻碍了法律援助的平等价值的实现。产生这种矛盾的原因．我们或许可以借助哈贝马斯的“交往行为理论”得到解释：政府与社会之间缺少必要的“交往行为”，使得“交往行为”的理解、合作和社会化等功能都无法发挥作用。法律援助的社会低参与率，使其在某种意义上成为政府的“独角戏”。值得关注的是，近年来，政府对法律援助的宣传力度加大，一定程度上改变了这种局面。

四、中国法律援助的宪政发展路径

如上分析．中国法律援助制度仍然处于制度设计阶段。法律援助立法的位阶、法律援助权的确立和保障、法律援助的实施等问题都还没有系统、明确的规定。今后中国法律援助的发展，应该在宪政框架下进行制度的设计和完善。

首先，应当明确政府的责任，限定政府的权力。长期以来。中国的法律援助更集中地表现为政策措施的调整，而不具有现实的法律性，这不符合法律援助的目的与价值。宪政法治的实现，需要进一步明确政府在法治运作中的责任，限制政府的权力。而法律援助权作为公民的一项权利，在公民运用法律对抗公共权力中具有不可忽视的作用。因此，应制定一部具有较高位阶的法律援助法。进一步明确政府和公民之间的法律援助的关系，即政府(国家)和公民之间存在着提供和享受法律援助的法律关系，政府(国家)负有为社会的贫弱者提供法律援助的义务．而社会的贫弱者享有政府(国家)提供法律援助的权利。这样。才能改变以往政府主导型的模式，发挥刚性法律的强制作用，为政府权力设定行使的边界。

其次，确认法律援助权为公民的一项基本权利。权利保护是宪政的核心，从这一点上来说，法律援助只有实现了权利的法定化。才能获得更为有效的保障。由于中国未将获得法律援助权作为公民的一项宪法权利，致使立法及司法实践中缺乏纲领性指导文件，法律援助更容易受到政府偏好和利益集团游说的影响，唯有在宪法中规定公民的法律援助权，挖掘其宪法权利的意义，加以实证，法律援助制度才可能在全国得到普遍的实施。法律援助权的设立，将使法律援助更具有权利的放

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