认为，“违法性”通过对造成权利损害的行政行为在客观上违反上位法规范作出判断，实际上发挥着“不法性”评价的功能。

由此可见，将国家赔偿法的性质定位于公法，并引入行政诉讼意义上的“违法”取代传统侵权法上的“不法”所建构的行政赔偿责任构成，与三阶层的行政赔偿责任构成之间并无本质不同，两者都显示出“客观不法性”与“主观有责性”的法律责任二元核心构造。

四、结论：澄清一些错误认识

本文的分析厘清了“违法”与“不法”两种不同的法律评价机制。在行政法上，它们在各自的意义脉络中发挥着不同的功能，同时又以一定的方式相互“渗透”、相互关联。对这两种评价机制的混淆或认识不足，乃是我国行政法学上某些错误认识的根本“症结”所在。

首先，“违法行政行为须以过错为要件”的观点之所以错误，根源在于对“违法”与“不法”的混淆，错误地以“行为不法说”来解释违法行政行为的构成要件，进而导致将法律责任机制中的归责要素（对过错的判断）不当地引入到作为行政行为效力评价机制的“违法性”判断之中。实际上，这种观点不仅与主流的行政行为理论相抵牾，而且在司法实践中亦经不起推敲。通说认为，行政行为法律效力的产生，主要取决于表示于外部的行为客观形态，即行政行为只要在客观上对特定相对人的权益产生了直接影响或拘束，即可视为发生法律效果。[iv]由于行政行为法律效果的产生并不依赖行为人的主观意思，那么对其法律效果的违法性判断，亦无需探究行为人的主观心理状态。正如我国台湾学者所言，即使是“精神失常之公务员于无意识或精神错乱状态所为之行政处分，如该处分客观上已具备合法之要件，其效力并不因而受影响”。[v]在行政诉讼司法实践层面上，“违法”所发挥的对行政行为效力的评价功能主要体现在“类型化的违法行政行为”为合法性审查提供判断基准的过程之中。尽管各国法制对违法行政行为具体类型的把握呈现出令人眼花缭乱的差别，但从法律适用逻辑要素的角度进行归纳与分类，仍然可以将其较为规整地表述为“主体违法”、“超越职权”、“滥用职权”、“不作为违法”、“内容违法”、“程序违法”、“法律依据违法”与“事实根据违法”等方面。[vi]作为合法性审查基准的违法行政行为具体类型，在适用过程中均遵循客观标准，即根据个案中行政行为的客观表现作出违法与否的判断，并未涉及行为人主观过错的评价。即使是以行为人主观动机违法为要素的“行政滥用职权”亦无需考察行为人主观上是否存在过错。实际上，判断某一行政行为是否构成“行政滥用职权”是根据行为客观的、外在的表现推定是否存在“违背法定目的”、“考虑不相关的因素”等违法情形，至于导致违法的原因是否出于行为人的故意或过失则在所不问。正如我国学者所言，行政行为构成“行政滥用职权”，“不仅包括行政行为人恶意行使裁量权的违法”，甚至包含着行为人出于善良动机而导致行为目的与法定目的不一致的情形，但行为人主观上是否具有过错，并非对行政行为进行合法性审查时必须考量的因素。[vii]

其次，将行政行为客观违法作为推定过错的依据，进而将“违法”归责原则等同于过错责任原则观点的错误之处在于--对“行为不法”说中的“过失客观化”采用了一种简单的、“泛化”的理解。“过失客观化”认定机制中的过失推定仅限于对“注意义务规范”的违反，并非所有的行为“违法状态”都可作为认定过失的依据。违法行政行为的形态十分复杂，显然无法将所有的违法行政行为都完全归结于对行政法上”注意义务规范“的违反。按照德国行政法上的通说，违法行政行为所违反的法定义务可以分为两种类型：针对国家的“一般性管理义务”与针对特定人的“对他人的保护义务”。法律规范中关于“对他人保护义务”的条款实际上为行政机关设置了针对特定人的注意义务，乃注意义务的客观化，对它们的违反可推定过失的存在。但”一般性管理义务“并不直接指向行政机关与特定人之间的关系，对这种义务的违反不能用于推定过错的存在。[viii]因此，并非所有的违法行政行为都可用于推定过错的存在，“违法”归责原则亦无法等同于过错责任原则。

第三、我国学者为克服“违法”归责原则的困境而提出的方案--以“行为不法”来解释“违法”概念，最终使得“违法”归责原则产生过失责任原则的效果--并不能彻底化解“违法”归责原则所面临的困局。对法律责任构成中“客观不法性”、“主观有责性”二元核心要素的混淆是违法归责原则的根本“症结”所在。归责原则属于法律责任构成中确定责任归属的要件（“主观有责性”），而“违法”则是对行为的客观评价机制（在行政赔偿责任中可以作为”客观不法性“要件），将这两者联系在一起创设所谓的“违法”归责原则，反映出立法者对法律责任理论的认识存在误区。这一错误的根源仍在于对“违法”与“不法”概念的混淆--在借鉴域外立法经验的过程中，将日本、台湾国家赔偿责任构成中的“不法”简单地理解为行政诉讼意义上的“违法”，并得出日本、台湾国家赔偿责任构成也采用“违法”归责原则之结论，作为支持我国立法模式之佐证。[i]本文认为，解决这一问题的根本出路或许在于，重塑我国的国家赔偿责任构成理论，在明确“客观不法性”与“主观有责性”二元构造的基础上，确立过错归责原则机制，使“违法”概念回归其国家赔偿责任构成中的应有地位。

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