存在着交叉，有时似乎二个罪都可以定，选择哪一个似无所适从。例如一中外合资的有限责任公司的中方人员利用职务之便侵占公司财物，由于他具有国家工作人员的身份，似乎既可以定贪污罪，又可以定侵占罪。引起这些矛盾的原因就在于刑法对同一社会关系多侧面调整所致。贪污与侵占，其实质都是侵占，但由于实施犯罪的主体不同，其社会危害性也有所不同。两罪的区别主要表现两个方面：一是从犯罪客体上看，贪污罪侵害的客体是公共财产所有权，其对象只能是公共财产。而侵占罪侵占的是公司、企业财产所有权，其对象既可以是公共财产，也包括私人财物。二是从犯罪主体上看，贪污罪主体原系国家工作人员、集体经济组织的工作人员或其他经手、管理公共财物的人员。而侵占罪主体是公司的董事、监事、职工以及其他企业事业单位的职工。由于公司的董、监事或其他管理人员中也有国家工作人员，为解决交叉关系对法律适用的困惑、《决定》第12条规定，国家工作人员犯侵占罪，按贪污罪的规定处罚。由于贪污罪比侵占罪量刑幅度重，因而这一规定体现了对国家工作人员犯罪从严处罚的精神。何为国家工作人员，刑法上曾有不同的规定。刑法第83条规定，国家工作人员是指受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。1982年3月8日全国人民代表大会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》规定，本决定所称国家工作人员，包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员。1993年11月最高人民捡察院关于办理商业受贿、侵占、挪用公司资金案件的通知指出，国家工作人员是指国家机关工作人员（即在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队工作的人员）；在国家各类事业机构中工作的人员，国有企业中的管理工作人员，公司企业中由政府主管部门任命或委派到参股、合营公司，企业中行使管理职能的人员，国有企业 委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人，其他依法从事公务的人员。从这些规定看，其范围很宽，特别是“其他依法从事公务”，其弹性更大。我认为，认定国家工作人员身份，应抓住本质，国家工作的本质是什么？他们是从事公务活动的人。公务活动，是指从事组织、监督管理公共事务活动。从事公务活动的身份，可以是依法产生、即直接依照有关法律、条例、章程由上级主管机关任命、领导委托和指派或民主选举产生，国家工作人员的身份与其所从事的工作性质是相互依存、密不可分的。因此，《解释》指出；国家工作人员是指在国有公司、企业或其他公司企业行使管理职权并且有国家工作人员身份的人员。《解释》，强调了公司企业中国家工作人员的两个条件：一是在国有企业或其他公司企业内行使管理职权，二是具有国有企业工作人员身份。对于不具有国家工作人员身份的集体企业职工和国有企业中不具有管理职能的一般职工则不能认定国家工作人员。根据这些规定，我认为公司企业内的国家工作人员包括：（1）在国有企业中依法行使管理职能的人员。主要指上级行政机关任命的企业主要领导和大型企业中层干部。但国有企业中虽行使管理职能但不具有国家工作人员身份的人（如企业的承包经营人员）则不能认定为，国家工作人员；（2）受国家行政部门或国有资产为主的企业委派在各种合营企业中行使管理职能的工作人员；（3）受上级任命的公司企业内中国共产党基层组织专职领导干部。上述人员之外的公司企业职工，均不宜认定为国家工作人员。

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