在一定程度上考虑了不方便法院原则所考虑的因素,具有的合理性。
2.明确性与可预见性。以成文法为主要法律渊源的大陆法系国家的法官的作用是按照既定的规则审理案件,法官一般不享有过大的自由裁量权。不方便法院原则过于灵活,赋予了审判法院太大的自由裁量权,引起极大的不确定性,与成文法的法理是相违背的。
3.不得拒绝诉讼。大陆法系国家管辖权领域的法理就是如果法院对案件有管辖权,就必须行使,不得作出任何拒绝
诉讼的行为。有的大陆法系国家在宪法中规定了不得拒绝司法的条款,这就排除了适用不方便法院原则的可能性。
4.不存在选法院的问题。在大陆法系国家里,由于以被告住所作为管辖权的主要依据,原告在法院提起诉讼,法院与案件一般都具有较强的联系,在大陆法系国家一般不会出现挑选法院现象,也就不需要不方便法院原则来解决这一问题。即使存在一些挑选法院的现象,大陆法系国家对待挑选法院行为的态度与普通法系国家是不同的,认为这是原告的合法权利。
不方便法院原则是用来解决不方便法院问题的。适用不方便法院原则的国家如此之少, 似乎给人一种印象,即只有在英美法系的国家中才存在不方便法院的问题,而其他国家不存在类似的问题。笔者认为,其实这是一种误解。在经济全球化的趋势下,世界各国的经济发展越来越与国际的经济发展密不可分。一国的经济问题不单是一国的问题,而是牵涉到整个国际的问题。如果一国不从全球的格局来考虑问题、推行经济政策,其结果是十分危险的。因此,各国在经济政策上相互借鉴的东西越来越多,彼此间越来越谋求协调性和一致性。这种情况反映到法律制度上来,表现为各国间法律制度的借鉴和移植。不方便法院原则作为移植的对象,一些国家之所以未采取,要么因为存在宪法上的“障碍”,要么因为这一问题并未对其法院的审判工作形成负担,尚未达到非要利用该原则加以解决不可的地步,而不是因为这些国家(包括我国)不存在所谓的“不方便法院”的问题。
三、我国确立不方便法院原则的可行性
针对我国是否确立“不方便法院原则”,大多数学者对此都持肯定态度[1]。综合学者们的观点并结合我国涉外民商事审判的实践,笔者认为,我国确立“不方便法院原则”在以下几个方面具有可行性:
首先,我国立法上存在潜在的涉外民事管辖权积极冲突。由于各国有关民事诉讼立法的差异和确立国际民事诉讼管辖权的依据不同,加之国家主权观念的影响,不同国家间必然在立法上存在着潜在的国际民事管辖权积极冲突,我国也不例外。
其次,我国已经出现了不方便法院的司法实践。除上述赵碧琰确认产权案、日本公民大仓大雄起诉要求与定居日本的中国籍妻子离婚案外,还有1995年广东省高级人民法院再审的原审原告东鹏贸易发展公司诉被告东亚银行有限公司信用证纠纷案、蔡文祥与王丽心离婚案。实践是理论的源泉,实践的需要是一项制度产生的最强大的推动力。实践中对不方便法院原则自觉或者不自觉的运用,迫切需要一套完整的理论和制度的指导和规范。另外一方面,司法实践的先行,也为立法中确立“不方便法院原则”提供了感性的素材,也打下了理论基础。
再次,不方便法院原则与我国国家主权原则并不矛盾。维护国家主权是我们进行一切外事活动的出发点和根本点。在司法领域也不例外。不方便法院原则与国家主权原则并不矛盾。我们适用不方便法院原则是有条件的,是以不损害国家主权为前提的。我们要坚决维护案件所包含的国家利益,不能有丝毫的退让。对于那些不涉及国家主权的案件,如果我国人民法院行使管辖权十分不便并且有违国际协调原则,则应当适用不方便法院原则。
最后,不方便法院原则与我国所倡导的“两便”原则相符合。我国民事诉讼立法充分体现了既要方便公民进行诉讼又要方便法院行使审判权的基本精神。如关于地域管辖的“原告就被告”原则和级别管辖的以基层人民法院行使原审管辖权规定,都充分考虑了使人民接近司法的便宜性和人民法院行使审判权的方便性。不方便法院原则,赋予被告人在认为在该法院应诉会导致得不到公正的待遇,并会给他带来极大的不便时,对法院的管辖权提出异议的权利。法院在此基础上行使自由裁量权,综合考虑影响诉讼公正与效率的各种因素和影响法院自身运转的各种因素,可以审理案件不方便为由拒绝行使管辖权,而由审理案件更为方便和公正的可替代法院行使管辖权。可见,不方便法院原则与我国民事诉讼法所倡导的“两便”原则的精神实质是一致的。
四、确立适合我国国情的“不方便法院原则”的立法建议
不方便法院原则是英美法系国家拒绝管辖权的一项原则,如果将该原则引入我国的法律制度中,这就涉及到法律移植问题。法律移植是指将其他国家或地区的法律制度或机制和操作技术,纳入本国的法治体系中。法律移植是当代法律方法论中的一个重要的方法,其面临的首要的问题就是法律移植后是否存在“水土不服”的问题,对于我国而言也就是能否确立符合我国国情的不方便法院原则问题。针对上述情形,笔者认为,我国在确立不方便法院原则时应注意以下几个方面的问题:
1.关于不方便法院原则的适用标准问题
如果我国未来采用不方便法院原则,首先遇到的一个问题就是如何确定不方便法院的标准问题。当今世界不方便法院的标准有:美国的“最适当法院”标准、英国的“更适当法院”标准以及澳大利亚的“明显的不适当法院”标准。
美国的“最适当法院”标准太过灵活,把法院负担、陪审员的负担等公共利益因素作为分析的主要因素,很容易在不方便案件中导致拒绝诉讼,使原告得不到任何救济。另外,美国法院在不方便法院案件的分析中,歧视外国当事人,不予以他们的国民待遇,不尊重他们的基本人权;英国的“更适当法院”标准与美国的方法基本类似,只不过英国不象美国过于重视公共利益因素。再加上英国采取两阶段的分析方法,从而在一定程度上保证了原告的诉讼不会被轻易地拒绝;与美国、英国不同,澳大利亚的“明显的不适当法院”的方法较
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