作为，消极的不作为构成过失相抵的情形包括：其一，当重大损害原因存在而赔偿义务人不知道，受害人没有促使赔偿义务人注意。例如，某甲将装有昂贵手表的信封交由某乙保管而不加以特别说明，某乙后来不慎将信封遗失，在案中，甲就存在不作为的过错；其二，在损害发生后，怠于避免或者减少损害。例如，在受害之后不及时前去就医。

（三）受害人的过错行为是损害发生或扩大的原因

《民法通则》第131条仅规定受害人对损害的发生也有过错的，适用过失相抵，没有对损害扩大也有过错的应如何处理作出规定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)已于2004年5月l日起生效施行。该解释第2条规定："受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第131条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。该解释清晰表明受害人的过错系损害发生扩大的共同原因这一过失相抵的构成要件。

该要件包括二个方面的意思：第一，受害人的过错与损害发生扩大具

有因果关系。因果关系是指各种自然现象和社会现象相互之间所存在的内在的合乎规律的客观联系。具体来说是指如果某个现象的存在必然引起另一个现象发生，那么这两个现象之间就具有因果联系，引起某个现象产生的现象叫做原因，被另一现象引起的现象叫做结果。 受害人的过错能不能作为减轻或免除加害人责任的根据，应考虑受害人的过错是不是与损害的发生或扩大之间有因果关系，在损害发生或扩大的过程中，受害人可能有过错，但这种过错与损害结果之间没有因果关系，就不能据此就减轻或免除加害人的责任。如甲没有将窗户关好，致使乙进入房间行窃，乙不得以甲有过失主张过失相抵。正因如此，如果受害人的过错和损害之间没有因果关系，则认为受害人没有过错，因而不适用过失相抵。只有确定因果关系，才能正确认定责任。

（四）受害人具有"过失相抵能力"并不是过失相抵的构成要件"过失相抵能力"是指，加害人在主张过失相抵时，受害人所应具备的能力。这种能力包括行为能力、责任能力、识别能力或者事理辨识能力。在认为过失相抵应以受害人具有"过失相抵能力"为构成要件的观点中，受害人是否具有"过失相抵能力"是决定加害人能否主张过失相抵的关键。笔者认为受害人是否具有"过失相抵能力"并不是过失相抵的构成要件。原因如下：

首先，受害人无"过失相抵能力"也就无过错。受害人对于自己的行为无法识别或其无形为能力，就不可能对其行为存在过错。存在过错的前提是行为人存在认识能力，能够遇见到自己行为的结果。既然行为人无法认识自己的行为，那么此时来探讨他的主观过错显得是如此的滑稽。一个精神病人在遭受他人侵害而受伤后，他是不可能采取相应的措施来保护自己的。因此，对于此时因精神病人怠于看病就医而导致损害的扩大，不可能要求精神病人自己去承担损害扩大的部分。此时精神病人不必承担损害扩大的部分，并不是因为精神病人没有过"失相抵能力"；而是精神病人对损害的扩大没有过错。

其次，对于没有"过失相抵能力"的受害人，其过失相抵的对象是其监护人。如前例中，精神病人没有急时的去看病就医，其监护人是存在过错的，此时可以对精神病人的监护人主张过失相抵。如果一味的坚持"过失相抵能力"是过失相抵原则的构成要件，一概认为只要受害人没有"过失相抵能力"就不能适用过失相抵原则。这显然是对加害人的不公平，也有违过失相抵原则的本意。

再次，具有"过失相抵能力"和受害人必须具有过错具有重复之嫌。受害人具有"过失相抵能力"，而仍然实施不当行为，并因此造成了自身的损害或造成自身损害的扩大，此时很难说受害人不具有过错。笔者认为把"过失相抵能力"和不当行为加起来就等于受害人的过错。所以将"过失相抵能力"规定为过失相抵原则的构成要件是对过错要件的一种重复，这会造成过失相抵原则构成要件体系的混乱。

综上所述，过失相抵原则的构成要件只有受害人的过错、受害人的不当行为和受害人的不当行为是损害发生或扩大的原因三个，"过失相抵能力"不是过失相抵原则的构成要件。

参考文献：

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