| 网站首页 | 范文 | 演讲致词 | 汇报体会 | 总结报告 | 公文方案 | 领导讲话 | 党建工会 | 论文 | 文档 | 书信 | 
您现在的位置: 范文大全网 >> 公文方案 >> 公文写作 >> 正文 用户登录 新用户注册
反担保法律制度的有关探讨           
反担保法律制度的有关探讨
《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第4条规定,第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。这一规定使反担保有了直接的法律依据。在设立担保时,保证人以其一般财产向债权人担保债务人履行其债务,第三人以其特定财产向债权人抵押或质押以担保债务人履行其债务。但债权人并不对担保负对等给付义务,债务人也常对上述担保人不支付代价。因此在承诺过程中担保人面临着利益受损的极大可能性,担保风险得不到补偿,与预期利益失衡,显然有悖于公平、公正,诚实信用的民法原则。反担保制度的建立在一定程度上可对担保人的这一尴尬境地有所改善。由债务人向该担保人新设担保,相对于原担保而言即为反担保。我国《担保法》只规定“反担保适用本法担保的规定”,没有对反担保作出更为详尽的规定,过于笼统。但“反担保”和“担保”毕竟是性质不同的两个法律概念,究竟如何运用担保的规定,在实践中对反担保如何把握和操作,本文拟就此谈一下笔者的粗浅认识。
一、反担保的概念
根据《担保法》规定,反担保是第三人为债务人向债权人提供担保时,为保证将来承担保证责任后对债务人追偿权的实现,而要求债务人提供的担保。这里把第三人为债务人提供的担保称原担保。因此反担保是以原担保的存在而存在的,没有原担保就谈不上反担保,只有存在原担保,在主债务人未履行到期债务时,由担保人承担担保责任,为确保该担保人追偿权的实现,而要求主债务人或第三人向该担保人新设担保,亦即提供反担保。
二、反担保法律关系主体的范围和资格
反担保法律关系主体主要是提供反担保人和原担保人。LOCALHoSt原担保人的范围、资格设定在担保法中都有规定。《担保法》第4条第1款规定,第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。本文认为由债务人提供反担保意味着可由债务人自己提供,也可由债务人之外的第三人提供。因为反担保设立的目的就是为了保护原担保人的合法权益,以获得追偿权的确实落实,在原担保人为债务人履行担保职责后能获取合法对价。从公平、公正这一立法思想出发,对反担保中债务人不应仅仅作字面解释,而应将之扩大至第三人,即由债务人外的第三人提供反担保将对原担保人的利益保障更有实际意义。
对提供反担保者的具体要求,亦即主体资格,对反担保是否有效成立及法律职责的有效履行是非常重要的。其主体资格当然必须具有民法通则中能独立行使民事权力,亦须具有担保中担保人主体资格的法定条件。另外,反担保人必须具有代偿能力,具有代偿能力,才具有担保能力。但是具有“代偿能力”并不是保证人资格的唯一要求。除法人和公民以外的其他组织,只要其能独立开展经营活动,具有一定的经济实力,就可以充当保证人,也可以充当反担保人。但上述其他组织应除去学校、幼儿园、医院等以公益事业为目的的事业单位。上述单位的资金来源绝大多数依赖于国家拨款及社会力量捐助。如果他们担任担保人就势必会影响公益活动的开展。另外,除经国务院批准使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷外,国家机关不得为担保人。企业法人的分支机构、职能部门也不得为担保人。同样,上述单位也不能成为反担保人。
三、反担保方式
前面已经述及,反担保人可以由债务人充当,也可以由债务人以外的第三人充当。如果认为反担保人只能由债务人充当,不能由债务人以外的第三人充当,那么反担保方式为保证担保时,也就是由主债务人保证第三人(亦即原担保人)追偿权的实现,这在法理上和实践中均失去了反担保的意义。《担保法》规定,担保的方式有保证、抵押、质押、留置和定金,同时规定,反担保适用本法担保的规定。这是否说明反担保方式也可以采取上述五种担保方式,反担保法律制度相对于原担保是否有其特殊的地方,下面将逐一论述。
《担保法》并未将反担保的担保人局限于债务人身上,相反,债务人为确保担保人对自己追偿权的实现,完全可以委托第三人(即反担保人,而非原担保中的第三人)作为反担保人。因此,可以肯定说,保证是反担保的方式之一。保证反担保是指债务人以外的保证人和原担保人约定,当原担保人的追偿权到期待以实现时,由该保证人履行债务或承担责任的反担保方式。理论上分析,保证反担保也应包括一般保证与连带责任保证两种方式。但从实践中去分析,无论原担保方式为一般保证或是连带责任保证方式,反担保方式只能采取连带责任保证方式,这样才能切实保护原担保人的利益,在实现追偿权时不必耗费更多的精力和时间。如果也采取一般保证方式,那么反担保人同样拥有先诉抗辩权,原担保人只能在穷尽主债务人财产后才可以向反担保人求偿,这也失去了反担保的意义。
抵押反担保,是指债务人或第三人不转移对其特定财产的占有而和原担保人约定,以该特定财产作为原担保人追偿权的担保。当主债务人到期不能履行被追偿的债务时,原担保人有权依法将该财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产的价款优先受偿,以使原担保人的合法权益能够及时得到补偿。
质押反担保,是指债务人或第三人将动产或财产权利凭证移交原担保人占有或办理出质登记,将该动产或权利作为原担保人追偿权的担保。主债务人不履行被追偿的债务时,原担保人有权依法以该动产或权利折价或拍卖、变价的价款优先受偿。
留置能不能作为反担保的方式而存在。理论界持有不同的观点。有人认为留置不能成为以担保的方式。理由是反担保是产生于约定,而依据《担保法》规定,留置权基于法律规定,且留置专指因仓储保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债权人按合同约定占有债务人的动产,债务人不履行债务的,债权人依法有留置权,而在债务人和享有追偿权的原担保人之间是不存在上述合同关系的,也就不存在和无法行使留置权。也因为留置权在法律条件具备时当然发生,反担保与之无法切合。因此说留置权不能成为反担保方式。如果约定原担保人占有主债务人其它动产,以此来保证其追偿权的实现,也只能成立质押权而非留置权。而因其他合同关系合法占有主债务人的动产,也不能成立留置反担保。笔者对上述论述持有相异观点。留置权作为一种法定担保

[1] [2] 下一页

  • 上一个公文方案:

  • 下一个公文方案:


  • 看了《反担保法律制度的有关探讨》的网友还看了:
    [合同范本]保函担保的合同范本
    [法律文书]保函担保的合同范本
    [法律文书]诉讼财产保全担保书
    [法律文书]担保书格式及范本
    [法律文书]信用担保书
    [法律文书]经济担保书
    [企划方案]担保借款合同范文
    [合同范本]质押担保借款合同
    [合同范本]借款抵押担保合同
    [合同范本]流动资金担保借贷合同

    公文写作
    普通公文方案科级干部竞争上岗动员会上的讲话
    普通公文方案客运办2007年上半年工作总结及下
    普通公文方案赞  牡  房
    普通公文方案在2007年扶困助学座谈会上的讲话
    普通公文方案“末日管理”放飞小天鹅
    普通公文方案创建学习型单位,促进机关作风建设
    普通公文方案企业培训开发新观点
    普通公文方案通信公司安全保卫工作总结
    普通公文方案关于企业结构化确立战略行动方案
    普通公文方案市委第三季度经济形势分析会上的
    普通公文方案*党员李俊华同志的先进事迹
    普通公文方案有效培训有秘诀
    公文方案
    普通公文方案[法律文书]物业环境卫生部经理目标
    普通公文方案[合同范本]商品房产买卖合同
    普通公文方案[申报材料]县委党史研究室工作总结
    普通公文方案[公文写作]2007年全市服务南水北调
    普通公文方案[企划方案]撤村建居计划落实方案
    普通公文方案[公文写作]法院规范司法行为,促进司
    普通公文方案[企划方案]商场中秋国庆营销策划方
    普通公文方案[公文写作]民族贫困地区农村党员体
    范文大全
    普通范文[范文大全]2010年春运农机安全工作
    普通范文[范文大全]如何有效转变经济发展方
    普通范文[检讨书]客车超员检讨书
    普通范文[范文大全]党支部创先争优个人总结
    普通范文[范文大全]新形势下强化改进关心下
    普通范文[科学发展观]大学生村官深入学习科学
    普通范文[实习报告]暑期社会实践报告书
    普通范文[范文大全]六一儿童节的两人搞笑短
    演讲致词
    普通演讲[礼仪主持范文]公司年会主持词范
    普通演讲[主持词]乡镇人民代表大会主持词
    普通演讲[竞聘演讲稿]农业技术推广站竞岗演讲稿
    普通演讲[主持词]“做文明职工 创文明单位”
    普通演讲[会议发言稿]2005年在全市政法暨信访稳
    普通演讲[开业开幕]在全市乡镇党委书记培训班
    工作范文
    普通公文方案[公文写作]*煤矿申报全国文明煤矿先进
    普通总结[工作计划]2011年秋季德育工作计划
    普通公文方案[公文写作]项目管理九大知识体系 沟通
    普通领导讲话[组织人事]在科级领导干部离岗考察培
    普通党建工会[三农问题]农村经营体制创新的思考
    普通汇报体会[征文演讲]运政系统员工喜迎十八大建
    普通公文方案[活动方案]市经济开发区建设工程质量
    普通公文方案[公文写作]正确理解构建和谐社会的内
    普通公文方案[企划方案]会计档案管理规章制度
    普通公文方案[公文写作]生产定置管理制度
    普通公文方案[常用公文]支付令申请书
    普通党建工会[政府政务]在农村劳动力就业转移培训