流转对发展农业生产,充分利用土地资源,具有重要的法律意义和现实意义。《土地承包法》第三十五条规定:“承包期内,发包方不得单方面解除承包合同,不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权……。”承包期内,非特殊情形,原则上不准调整土地,承包期内发包方不得擅自收回承包地;承包期内不因承办人或负责人的变动而变更承包经营关系等等,这一些法律规定,暗藏着对保护土地承包经营权流转的法律规定。当事人可以真实意思表示,自由行使承包经营权的处分权。土地承包经营权流转的主体只能是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。
1、转让,是指承包人出让全部或部分土地承包经营权,是对承包经营权的放弃,也是对土地使用权的放弃。因转让方式流转,在承包人与发包人之间发生的农村承包经营关系终止,继而产生新的经营者与发包人之间的另一农村承包经营关系。在新的承包经营关系中,约束原权利、义务关系内容未改变,对约束的主体发生了变更。转让方式导致原土地使用权和承包经营权发生转移,而土地所有权仍归农村集体所有,原承包人(出让人)享有向受让人取得转让费的权利。对此,该项法律规定,充分体现了国家、集体、个人三者利益关系的协调一致性。即国家可将其所有的土地出让给农村集体使用,取得出让金,也可征用农村土地归国有;集体组织依法平等的将在本区域内的土地,以家庭联产承包的方式和制度,发包给农村集体组织成员或农村集体组织以外的单位或个人,并向承包人收取承包费;个人可依现行的《土地承包法》规定,自愿决定实施转让或其他流转行为,并取得有偿转让费,由此而形成三者利益网络关系,充分发挥土地资源效用,实行人民当家作主人,享有占有土地并进行收益的民主*制度和土地资源的分配制度,体现民主*化与经济利益化两者之间的进一步和谐统一机制。
2、转包,转包与转让土地承包经营权的根本区别在于:(1)转让后的原承包经营合同关系终止消灭,而转包后原承包经营合同关系继续有效;(2)转让原承包经营关系中的权利、义务内容对原承包人与发包人无约束力,而转包原权利、义务仍然具有约束力;(3)在发包人权利受到侵害时,转让方式的,原承包人不承担责任,而转包方式的,承包人仍应承担责任。两者的相同点是:均可由承包人自行决定是否进行全部或部分转让或转包,权利主体均是承包人。
3、互换,是指承包经营者之间为方便耕种或者为发展经济各自的需要,对属于同一集体组织内的承包地的承包经营权进行交换经营的行为。互换土地承包经营权不得妨害第三人或者集体组织的利益,其目的也可以是为从事更大规模的农业生产而为之。同时,在互换流转土地承包经营权外,为达到以上生产经营目的,农户可依法对已享有的承包经营权进行以入股的方式掺股合作生产,按股份获得利润或红利。
4、出租,是指将土地承包经营权的标的物交付给承租人占有、使用、收益,并向承租人支付租金的行为。出租期间,承包人行使转让权的,不得妨害原承租人的合法利益。在此不作赘述。
5、抵押,以其方式取得土地承包经营权的,如招标,拍卖、公开协商方式,经依法登记取得了土地承包经营权证或者林权证等证书的,其土地承包经营权在采取以上所述流转方式外,还可以依法采取入股抵押和其他方式流转。前面已讲过,在土地承包经营权上可以设定抵押权,抵押是在集体或国家所有依法由集体组织使用的土地上,对地上收益所有权或承包经营权抵押给债权人,以保证债权人实现债权担保物权制度。在债务人未能按约定履行债务时,债权人可以请求变卖或拍卖抵押物以清偿债务。
6、其他方式流转,一般指土地承包经营者以个人合伙的形式将数个承包经营权合伙经营,共同管理经营权财产,平均或按比例分享权利或承担义务。另外,还有家庭联产承包的合作经营方式,交付土地承包经营权由他人托管方式等等。
二、审理经营权流转纠纷应注意的问题 基于土地承包经营权流转而发生的合同纠纷、物上请求权纠纷、损害赔偿纠纷、停止侵害纠纷等等,根据司法实践经验,以及我国现行的《农村土地承包法》的规定,应注意如下几方面的问题:
1、除《民法通则》规定的无效合同的原则外,如下土地承包合同为无效合同
(1)承包人与发包人之间就土地承包未能订立书面合同的;(2)承包人采取转让方式流转土地承包经营权,未经发包人同意的;(3)采取转包、出租、互换流转方式时,未报发包方备案的;(4)强迫承包人进行土地承包经营权流转的;(5)超出剩余承包经营权期限流转行为的,超出的期限承包经营权约定无效;(6)因流转改变土地的性质或使用用途的的承包经营权无效;(7)对承包地造成永久性损害而无法恢复,承包人借流转方式的法律规定无偿进行转让的;另外,在承包合同中违背承包意愿或违反法律,行政法规有关规定不得收回、调整承包地等强制性的约定内容无效。
以上承包人的行为均已违反了法律的强制性规定或者损害了农村集体经济利益,因此,其行为自始终亦不能得到法律的保护。
2、关于是否采取或进行登记的效力问题
在民法上关于物权的变更,对于不动产就以“登记”为不动产物权的公示方法;对于动产就以“交付”为动产物权的公示方法。土地承包经营权为新型的物权,它不仅限于具有财产关系,又与一般债权性质不同,不单纯属于合同约定性质的用益物权,为不动产范畴,在其土地上的物可以设定抵押权。因此,在采取并进行土地承包经营权流转时应当依法向相关部门办理登记并领取土地承包经营权证书和林业证书,并报乡镇政府备案,否则,在转让方式流转中受让人不得对抗善意取得物权的第三人。因此,可以看出,其登记与否的法律效力是明显的。《土地承包法》第二十二条规定:“合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”确立合同以成立时为生效,这与前述的因经营权发生流转时,需向有关部门进行注册登记,取得排他性法律效力的观
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