政府必须以公告的形式书面陈述需要征地的具体理由,并需要提出反证,说明如果不在特定的时间和地点征地将产生什么负面后果。同时,政府机构必须举行公开的听证会,农民可以在听证会上质疑政府的征地理由,并有权要求政府放弃征地行为。[86]
三是互利性。政府机构对所征的农民土地要作财产评估,并向农民提交评估报告、提出补偿价格,而农民则有权讨价还价(counter-offer)。如果双方无法达成协议,政府可将案件送交法院处理。独立于政府的法庭可以要求双方聘请独立的资产评估师(appraisal),提出评估报告,并由法庭作出调解。如果双方仍然不能达成一致,法庭负责组成民事陪审团,确定合理的补偿价格。判决生效后,政府必须在30天内支付补偿金,并同时取得被征收的土地财产。[87]
除了正当的法律程序以外,土地征用的公平补偿(just compensation)问题也是保障农民权益的一大主题。结合美国经验,中国土地的公平补偿主要应该体现在三大方面。其一是主体的公平。尽管中国农民承包地的所有权主体是多元的,包括农民集体(村委会和村民组)、农民集体经济组织(如乡镇企业)及农户本身,但征地补偿对象必须以农户为主,对农户实行全额、对等的补偿办法,因为农户才是土地的实质使用者、经营者和受益者。必须防止农村基层干部对征地补偿费用的层层截留、克扣和盘剥。[88]
同时,还要考虑农民失去土地后的就业保障和社会保障,用土地换社保[89],对农民的补偿可采用按年分期补偿的办法,为农民建立长期受益的社会保险机制[90],并由此改革现有的土地征用补偿费一次性货币发放的办法,应该在农村按年龄段分类建立社会保障体系。[91]
其二是客体的公平。征地的补偿不能仅限于土地本身,还应包括土地之上的一切附加物,如庄稼、建筑和水井等;还需要包括与土地有关的无形资产(goodwill),如特定土地的形像和声誉等。[92]
鉴于失地农民无屋可住的悲惨情景,征地部门需要实施留地安置政策,按一定比例向土地被征用的村核拨建设留用地,为失地无屋农民建造商住楼,提供农民就地创业的机会。[93]
其三是估价的公平。其基本准则是法律要求补偿的价格应当以公平的市场价值为依据。[94]
在美国和西方其它国家,这主要依靠独立的资产评估师提出评估报告。[95]
所以,制定中国财产评估师的考核规则、推动财产评估师的产生机制、培育财产评估师的人才环境,已经成为国家征用土地能否公正、公平和公开的重要条件。
第二,土地市场化。土地征用的规范化可以为土地的市场化提供制度化环境,而推动和实施土地的市场化则是落实农民土地财产权利的一大保障。[96]
中国的《土地承包法》允许农户自由流转土地的使用权和承包权,为土地市场化提供了重要的制度安排;但是,土地流转只是土地市场化的萌芽,离成熟的土地市场化要求仍然存在相当距离。大致而言,土地市场化至少需要满足下列三大要素。
一是土地用途自由选择。既然农民在法律上享有土地的使用、处分和收益等权利,就应当充分尊重农民对土地经营用途的自由选择,包括种什么、种不种、种多少、种多久。没有农民对土地用途的自由选择,土地市场化只能是“空中楼阁”。同时,由于农民处于天然的弱势,国家不能阻碍农民运用上述权利,而且应当运用适当的法律手段积极保护农民行使自主的权利。当外力侵犯农民自由选择土地用途的权利时,国家要通过法律法规加以制止和惩处。[97]
二是土地自由交易。土地自由交易的前提是土地市场的自由开放,目前中国的土地交易基本上没有西方社会那种正规的市场条件,“一级市场”由国家控制,“二级市场”不许农民进入,农民在土地交易中始终处在被排斥和被剥夺的地位。土地是农民生存的最后一道防线,也是是否出现“陈胜、吴广起义”的关键因素。若政府长期、持续地低价强制购买农民的土地,农村的稳定就无法保证。[98]
推动土地市场的开放和土地交易的自由,有助于减少政府、企业、村民自治组织的中间盘剥,提升农民在土地市场中的主体地位,又能发展一支专业的地产经纪人队伍,可严格地按照土地市场的专业规范推动农地的自由流转。
三是土地自由抵押。土地作为一种商品自由交易的前提是农民拥有抵押土地的权利。所以,目前中国必须赋予农民土地的物权,允许农民用土地抵押,促使农民的土地使用权变成一种准商品。[99]
问题是目前农民需要贷款时能抵押的只是土地的承包权而不是所有权,而银行允许土地承包权的抵押是一种很大的金融风险,这种承包权在现实中的不稳定更增加了银行的抵押风险。因此,将农民的土地承包权演进为所有权是推动土地抵押的必要保证。
四是土地自由兼并。土地市场化必然导致土地的兼并,而农村土地只能通过市场化的兼并才能达到优化组合和规模经营。目前,城市中的企业兼并比比皆是,并由此必然导致企业所在的土地的大量兼并,为什么城市可以兼并,企业可以兼并,而农村土地就不可以兼并呢?目前农村的兼并仅限于土地的承包权,其弊端在于,承包权只有30年,而投资的收益是不受承包年限约束的,30年后的资产增值谁来受益,又如何计算?于是,土地私有化又是一个难以回避的议题。[100]
第三,土地产权多元化。政府征地的规范化、土地经营的市场化有助于推动土地产权的多元化,为中国出现一个充满活力和选择的农村土地结构创造条件。土地产权的多元化是维护农民权益的重要因素,因为土地产权的多元化意味着农民选择权利的自由化,既包括选择参与,更包括选择“退出”。[101]
土地产权多元化主要涵盖三个创新土地制度、保障农民权利的因素。首先,它对现行的土地承包制度构成挑战。过去20多年来土地承包制阻碍了农民更多的选择权利和自由,因为它模糊了
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