关于农村土地承包经营权法律规范之存在不足表现在:
(1)家庭承包的当事人可以在承包合同中约定双方的权利和义务,使物权性质土地承包经营权内容中含有法定内容和约定内容两方面,这与物权内容法定相悖。物权内容法定,是指当事人不得创设与物权法定内容相异的内容,否则无效;同时,“也不得基于其合意自由决定物权的内容”。[5] (p.74)“作为用益物权,其共性在于,虽经由债权合同而创设,但随即与之绝缘,具有强烈的物权长期性和稳定性的色彩,因此须于法律中明确其具体的权利义务,以在不动产的所有人与用益物权人之间维持利益的均衡,避免物权法律关系过于复杂,避免不必要的纷争迭起。对这些规定,当事人不得以合同的约定加以变更”。[6] (p.4)按《农村土地承包法》规定分析,“侵害家庭承包经营权的不仅要承担违约责任,而且要承担侵权责任”,[7] (p.10)这种物权性质土地承包经营权中包含约定内容,显然是违背物权法中物权内容法定原则的。
(2)其他方式承包取得的物权性质土地承包经营权其物权内容法定无法律可依。通过其他方式承包,并经依法登记取得的物权性质土地承包经营权,该类物权性质土地承包经营权内容法定在《农村土地承包法》中几乎没有任何条文体现,该物权性质土地承包经营权规定在该法第三章“其他承包的方式”中,从法律结构上分析,它与第二章“家庭承包”是相独立的,无法律依据按家庭承包的土地承包经营权内容法定遵照。
(3)通过家庭承包方式取得的土地承包经营权转让,须经发包方同意,同时对受让方作了一定的限制,且受让方必须是“其他从事农业生产经营的农户”,与物权本质上是一种支配权不相吻合。“所谓物权之直接支配性,指物权人得依自己的意思,无须他人意思或行为之介入,对标的物即得为管领处分,实现其权利内容之特性”。 [8](p.22)有的人认为:“如果不对农村土地的承包经营权的转让和抵押进行一定的限制,遇经济困难或天灾人祸之年,农民转让或抵押自己的土地,将使这些农民失去土地,也就意味着失去了生活的保障。因此有必要对从家庭方式承包的土地的流转加以一定限制”。[9] (p.154)笔者认为,上述理由不可能成立或没有说服力,土地承包经营权转让属于物权性质土地承包经营权让渡的流转形式,其结果:转让方(原承包方)丧失物权性质土地承包经营权,受让方取得物权性质土地承包经营权,按上述观点,法律要禁止土地承包经营权转让,否则,转让必然导致原承包方失去农村承包地,失去长期依赖农村土地提供的生活保障。实际上,在农村二、三产业比较发达地区,特别是沿海发达地区和大中城市近郊区,一部分农民已离开农业,转向从事第二、三产业,已不再依赖承包地作为最后的生存保障,这些农户自愿将承包地上的土地承包经营权转让给其他人,可以全身心投入二、三产业经营活动。可见,法律禁止土地承包经营权转让,显然是不科学,把农民捆绑在土地上,达到“农民永远是农民”,显然违背常理。目前,《农村土地承包法》规定,允许土地承包经营权转让,势必引起部分农户失去部分或甚至全部农村承包地,这是客观事实。同时,该法规定转让须经发包方同意,难道发包方能够审查或预见转让方有30年左右的稳定收入来源吗?这肯定是不现实。转让方既然自愿将土地承包经营权转让给受让方,对自己家庭成员的今后生存能力肯定作出比较合理的预测,否则该承包方可以采取其他流转形式,关于这一点我们没有必要怀疑和不相信该承包方。同时,把受让方限制在“其他从事农业生产经营的农户”也不合理和科学,一方面给转让方限制了土地承包经营权转让对象的范围,甚至有的人认为,“转让的受让方只能是本集体经济组织的其他成员,不能是其他集体经济组织的成员”。[10] (p.90)按此运行其结果,会出现土地承包经营权转让落实,甚至造成农村承包地抛荒弃耕之结果;另一方面,造成流转封闭,不利于农村土地资源的优化配置;再一方面,无法真正按照市场价格转让,不利于转让方转让收益的真正实现;最后一方面,如受让方限于农户,其实受让方也已经取得了家庭承包的土地承包经营权,享受到了土地承包经营权的社会保障和福利性,没有必要一定把受让方限于农户。因此,对土地承包经营权转让的过多限制,必然会侵害转让方的合法权益,不利于农村土地资源的优化配置。
(4)《农村土地承包法》已规定土地承包经营权可以转让,为什么不能允许家庭承包中耕地和草地承包经营权继承呢?如承包方家庭成员最后剩下的成员将耕地或草地承包经营权依法转让给特定受让方(即承包方家庭成员最后一个成员的继承人的农户),其实际结果与允许耕地和草地承包经营权继承有何区别。同时,表面上该继承人的农户虽然向转让方支付了转让费,但按《农村土地承包法》第31条“承包人应得的承包收益,依照继承法的规定继承”之规定,继承人在被继承人(即承包人)死亡时,照样取得承包收益(包括上述转让费)。又如,承包方家庭成员最后剩下的成员临死前将耕地或草地承包经营权转让给非继承人(从事农业生产经营的农户),会使该法第31条条文的立法目标其发包方依法收回承包地落空。同样,也会给已经完成转包、出租、入股等流转形式,带来法律问题,上述流转形式也会使发包方收回承包地暂时落实。
(5)《农村土地承包法》规定了承包地可以依法收回和可以依法调整的特殊情形,与物权法中物权属绝对权和物权保护之绝对性相冲突。物权的绝对性,是指物权的权利主体是特定的,其他任何人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有的物权的义务。物权人于其标的物之支配领域内,非经其同意,任何人均不得侵入或干涉,否则即构成违法。法律赋予物权人绝对保护之特性。此即所谓保护之绝对性。[5] (p.9)1993年中央提倡在承包期内实行“增人不增地、减人不减地”的办法,这一政策是成功的,充分体现了物权性质土地承包经营权保护之绝对性。因此,《农村土地承包法》第27条第1款规定:“承包期内,发包方不得调整承包地”。但该法第27条第2款规定:“承包期内,因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间的耕地和草地需要适当调整的”
上一页 [1] [2] [3] [4] [5] 下一页