以《农村土地承包法》为主要分析依据 |
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,可依该条款依法进行调整(除该款规定“承包合同中约定不得调整的,按照其约定”外)。按法理分析,承包地依法调整其结果,使部分承包地上的物权性质土地承包经营权消灭,,一方面不符合国外用益权消灭其理由(如德国民法中规定用益权消灭情形是:①用益权人死亡,包括自然人的死亡和法人消灭;②用益权设定期限届满;③用益权和所有权竞合;④用益权人对物不当使用、无权使用,并且不顾所有权的告诫而继续使用时,所有权人通过诉讼停止其使用,并消灭其用益权),也不符合国外永佃权消灭其理由(如日本民法典规定永佃权消灭情形是:①永佃权存续期限届满;②永佃权的抛弃,即永佃权人,因不可抗力连续三年以上全无收益,或于五年以上期间内,只获少于佃租的收益,可以抛弃其权利;③佃租的滞纳、破产宣告,即永细权人,连续二年以上怠付佃租或受破产宣告时,土地所有人可以请求消灭永佃权;④永佃权人对土地施加永久的损害,并违反土地的利用方法时,土地所有人可依法请求消灭永佃权),也不符合我国理论上物权性质土地承包经营权消灭理由(主要理由:①承包期限届满;②承包地被依法征用;③承包地被依法占用;④承包方依法退包;⑤承包地灭失;⑥物权性质土地承包经营权撤销;⑦承包人死亡无继承人或继承人放弃继承物权性质土地承包经营权的);另一方面“赋予农民长期而有保证的土地使用权”的法律保证难以真正落实,影响农民对农村土地承包经营制度的信心,造成农民不敢或者不愿对农村土地进行长期投资,甚至进行掠夺式经营,破坏地力;再一方面被调整而调出承包地的农户其合法权益如何得到法律保障,往往会受到不同程度的侵害;最后一方面如果调整承包地之前,超过农户人均承包地数量的部分或全部承包户都已依法进行了土地承包经营权转让,而受让方都是本集体经济组织以外的农户,在这种情况下进行承包地调整是否公平、合理、科学。可见,该法第27条第2款立法设计存在许多问题,其结果在实践中不具有普遍可操作性。同时,该条款规定:“承包合同中约定不得调整的,按照其约定”,虽然属授权性或任意性法律规范,但如果承包方提出“约定不得调整”,发包方有何理由拒绝或者能拒绝,如果同一个村集体经济组织中,一些“承包合同中约定不得调整”,而另一些承包合同中没有约定不得调整内容或者约定可以调整,其结果承包地如按该法第27条第2款进行调整,村内承包方的地位是否平等,被调整承包地的部分农户其合法权益是否被侵害。因此,笔者建议,承包期内,因自然灾害严重毁损承包地、承包地被依法征用或者占用,新增人口(人口出生或转入)等,应适用该法第28条未承包土地、交回和收回承包地的土地作为调整客体的规定或者引导通过土地承包经营权流转形式取得承包地,其结果会更合情、合理、合法,农民更能接受,便于物权性质土地承包经营权真正属于绝对权和受到物权保护之绝对性充分体现。另外,该法第26条第3款规定:“承包期内,承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的,应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的,发包方可以收回承包的耕地和草地”。按该条款规定,发包方可依法收回承包地。但如遇承包方全家迁入设区的市和转为非农业户口前依法实施了土地承包经营权转让,实现作为“合理经济人”(承包方)的土地承包经营权交换价值,从而会使该法第26条第3款规定无法实施而使发包方依法收回落空。同时,如已依法出租或者转包(无须发包方同意,操作无任何难度),在流转期限内能否收回,显然,法律无理由支持收回,照样使收回落空。 (6)宜采取家庭承包方式的“其他农村土地” 上 取得物权性质的土地承包经营权缺乏法律规范。根据《农村土地承包法》第3条第2款规定,家庭承包方式的农村土地,除耕地、林地、草地外,还包括宜采取家庭承包方式的“其他农村土地”,如渔区的养殖水面、某些地方的园地等。这些农村土地采取家庭承包取得物权性质的土地承包经营权会存在以下几方面问题:一方面养殖水面的承包期较短,一般只有3~5年,最长也不会超过10年,该类土地承包经营权法律如赋予物权性质,显然与民法理论上物权存续期较长,一般需超过20年相矛盾;另一方面该法第二章“家庭承包”只针对耕地、林地、草地三类农村土地进行立法设计和形成法律规范的,“其他农村土地”上采取家庭承包产生的物权性质土地承包经营权如何依照该章内容执行,其结果实际运作中难以操作,会造成该土地承包经营权受不到一体法律规范调整和保护。 (7)《农村土地承包法》没有规定物权性质土地承包经营权撤销。物权性质土地承包经营权撤销,是指在发生法定事由时,发包方可依法撤销物权性质土地承包经营权的行为。如上述《土地管理法》第37条第3款规定就属于撤销情形,根据国外永佃权撤销制度,在法律上可规定:“有下列情形之一的,发包方有权撤销物权性质土地承包经营权:(一)农村土地承包经营权人擅自变更农村土地农业用途,并致使不能恢复原状的;(二)闲置耕地达二年以上或者其他农村土地达四年以上的”。“撤销土地承包经营权应符合上述事由,当事人在承包合同中约定撤销土地承包经营权事由的,不生撤销土地承包经营权之效力”。 (8)《农村土地承包法》没有规定物权性质土地承包经营权抛弃。物权性质土地承包经营权抛弃,是指在发生法定原因时,依土地承包经营权人的意思表示,使物权性质土地承包经营权归于消灭的单方行为。《日本民法典》第275条(永佃权的放弃)规定:“永佃权人,因不可抗力连续三年以上全无收益,或于五年以上期间内,只获少于佃租的收益时,可以抛弃其权利”。我国法律既然已赋予物权性质的土地承包经营权是一项重要财产权,应规定物权性质土地承包经营权抛弃制度。该土地承包经营权抛弃,毕竟是一项民事权利,如果因某些特殊原因,土地承包经营权人继续使用收益农村土地与己不利,而又在不损害发包方和社会利益的情况下,应允许其抛弃该土地承包经营权,但法律应对此规定严格的限制条件。在法律上可规定:“土地承包经营权人,因不可抗力连续二年以上全无收益,或于四年以上期间内,只获少于承包费的收益时,可以抛弃物权性质土地承包经营权。但林地上土地承包经营权和通过 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] 下一页
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