二、关于刑事确认

由于立法技术上的原因，现行《国家赔偿法》关于刑事确认的规定，无论是在司法实务中，还是在理论学者中都使人产生各不相同的认识和理解。因此，确认制度是我国刑事赔偿制度建立以来反映最强烈、始终争论不休的一个问题。实践当中，主要在二个方面的问题争论最多：

（一）关于确认程序是否为进入赔偿程序的必经程序的问题

关于这一问题主要存在二种不同的意见：第一种意见认为：刑事确认不是办理刑事赔偿案件的必经程序，赔偿请求可以经过确认，也可以不经过确认直接进入赔偿程序，尤其主张：人民法院作出的一审、二审、再审宣告无罪的判决就是确认，无需再另搞一套确认程序。持此观点者认为：如果再搞确认，不仅缺乏法律依据，而且不能对抗法院判决，而且无疑是在法院判决之外再搞"确认"，以此剥夺赔偿请求人的诉权。至于对赔偿请求是否应当获得赔偿，是否存在国家免责情形，则是在赔偿程序中应当审查的内容，赔偿义务机关应当在该程序中进行申辩。第二种观点认为：确认是进入赔偿程序的必经程序，除了法律和司法解释规定的几种以确认论的情形以外，没有依法经过确认的赔偿请求不能进入赔偿程序。笔者赞同第二种观点。在此着重谈一谈对刑事确认这一概念的理解。

我国赔偿法对此未作明确的分类和定义，通常的理解，确认主要是指对赔偿请求人提供的赔偿请求材料进行形式上的初步审查，以确认是否存在进一步启动赔偿审查程序的基本依据。笔者认为：一个完整的刑事确认根据所处阶段不同应作立案确认和赔偿确认（或称侵权确认）二种划分。通常的认识实际上是对刑事确认作了局限于立案阶段的理解。这二种确认程序上应当有严格的要求，只有经过立案确认才能进入到赔偿确认的程序当中，而且赔偿确认是刑事赔偿工作的主要内容。立案确认和赔偿确认主要区别于审查的内容方面。如前所述，立案确认的工作重点应当是对赔偿请求人提供的赔偿请求材料进行形式上的审查，并作出立案审查或不予立案审查的决定；赔偿确认的工作重心则侧重对案件是否存在侵权事实、是否应获赔偿等实体问题的审查上来，其核心内容是充分履行审查义务。司法实务中，赔偿请求人在依据《人民检察院刑事赔偿工作规定》第七条、第九条第（一）项所列举以确认论的法律文书或证明材料提出赔偿申请的案件被受理后，检察机关所从事的主要是全案的审查工作，即对案件的起因、性质、原办案机关在履行职权过程中是否确有侵权事实、侵权损害的程度、责任的大小、是否具有国家免责事由而原办案机关未予注意，以及最终作出的处理决定是否正确等，都要依法进行实质性的判断，这正是充分履行审查义务的过程，即赔偿确认（侵权确认）；它是真正实现不枉不纵司法公平目的的必经之路。这一义务是否充分履行，一定程度上决定了我们最终作出的赔与不赔的结论是否最大限度的接近于法律所要追求的公平。关于赔偿确认，实践中和理论界，以往使用较多的是"进入赔偿程序"这一概念，其中包括对侵权事实的实体审查和审查确认后予以赔偿两方面内容。然而笔者认为"赔偿程序"应当是案件经过审查、确认存在有侵权事实，并确定应予赔偿后，进入执行阶段才应当使用的概念。因此在案件尚未审查完毕、未作出是否构成侵权结论的阶段，使用立案确认和赔偿确认（侵权确认）的概念较为科学，实践中亦容易被人理解。

（二）关于确认权的行使机关问题

《国家赔偿法》第二十条第一款规定："赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，应当给予赔偿。"关于由哪一机关行使确认权问题，学者之间也持各不相同的态度。有的认为赔偿义务机关不是法定的确认机关；有的认为确认权完全交给赔偿义务机关不行，理论上讲不通，建议立法机关给予明确的规定；还有的认为《国家赔偿法》对确认机关的规定的确"语焉不详"，但从上下文意推断看，确认的权力主体还是赔偿义务机关⑥。应当说这的确是立法上的一个疏漏。从这一条款规定来看，并不能得出赔偿义务机关就是确认机关的结论；也尽管的确存在如果不单独设立确认机关，就难以避免当确认权与赔偿义务同归于一个机关时，因利益的不良选择（故意的）和不当选择（过失的）会造成事实上不公正现象的情况，然而，这毕竟是一个需要立法者去研究和解决的问题。实践中，一般都是由赔偿义务机关对是否具有违法侵权事实进行确认，因此，现阶段在尚未制定出新法前，还是应当按目前的通常做法执行，否则，将导致法律执行的困难和混乱。

三、关于存疑案件的赔偿问题

存疑案件是指犯罪嫌疑人被逮捕后，因事实不清、证据不够充分，不能依法确认其有罪而作撤案、不起诉（存疑）或宣告无罪处理决定的案件。《国家赔偿法》在实施过程中经历了《刑诉法》的修订。修订后的《刑诉法》对逮捕条件作了较大调整，由原来的"主要犯罪事实已经查清"修改为"有证据证明有犯罪事实。"逮捕条件的适当放宽、免诉制度的废除，是造成存疑案件增多的一个原因，同时，也是导致审判机关和检察机关对此类案件认识不一致的原因之一。在对存疑案件的赔偿问题，检察机关多数是因案件存在疑点而主张不赔，而法院则以倾向无罪认定居多。对此类案件应否赔偿，实践中分歧较大，大致有三种不同的认识：

第一种是否定观点，认为案件既然存在疑点，就谈不上赔偿。第二种观点是肯定观点，主要理由是犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，因证据不足、不能认定有罪，而被司法机关撤销案件、存疑不诉或宣告无罪的，从法律上确认了犯罪嫌疑人、被告人不构成犯罪，也就是推定其没有犯罪事实⑦。因此，从"疑罪从无"的角度来主张应当赔偿。第三种是折衷观点。认为处理存疑案件时，对于经查证后仍因事实不清、证据不足，不能认定有犯罪事实的应予赔偿。对于那些有证据证明有犯罪事实或基本犯罪事实清楚，

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