因为行政程序中行政自由裁量权的大量存在，才使得行政主体能够在合理的范围内“处分”权力，可以在考虑合适社会成本的条件下作出一定的让步和妥协，为行政诉讼中行政主体与相对人之间达成和解留有空间。

笔者以为，自由裁量权与诉讼中和解在本质上是相通的，诉讼中和解是程序法上的一种制度，它是因为行政机关职权违法的行政行为侵害了公民个人利益，行政机关在法定权限内在不损害公共利益或为维护公共利益的基础上，通过变更或撤销一个畸重或违法的行政行为与原告达成合意，而终止讼诉的行为。因此说诉讼中的和解是在自由裁量的范围内实现的，两者各有其独特的内涵，并不可以互相替代。在行政诉讼中，被告对于争议事项具有裁量权。行政诉讼和解中被告行使处分权并非是对法定职权或职责的放弃，而是权力的具体行使，根据情况作出相应的灵活反应，可以看作是诉讼前已有的裁量权在诉讼阶段的重新启动和作用。在行政行为严格受法律约束的方面，被告没有裁量的空间，所以和解也被禁止。鉴于现代行政活动载量权的广泛存在，诉讼上的和解就有可能也有必要建立起来。

（三）我国审判实践中行政诉讼和解的实效性

从立法本意上分析，我国《行政诉讼法》第50条关于“人民法院审理行政案件不适用调解”的规定，主要是指人民法院不能以制作调解书的方式结案，实际并没有禁止人民法院通过和解的手段，在审理的过程中对双方当事人进行一些说服教育工作，促成当事人各方达成和解协议，解决行政争议。该法第51条关于人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，人民法院可以裁定准许的规定，从另一个方面也说明了人民法院可以通过和解等方式达到原告撤诉或者行政机关主动纠错等行政争议得到妥善解决的效果。《行政诉讼法》第54条第4项规定，人民法院经过审理，认为行政处罚显失

公正的，可以判决变更。这里所说的“行政处罚显失公正的”，应该是执法阶段的结果。既然法院能够变更执法阶段行政机关所作出的决定，当然也能够矫正争讼阶段的和解。据相关资料反映，行政诉讼法施行15年，原告撤诉始终占全部案件三分之一以上，最高达60％撤诉案件中，被告没有改变、撤销或者另行作出行政行为的情况下原告撤诉的，占一半以上。应当说这些撤诉案中，原告并非都是完全自愿的。但我们看到的是，法院对撤诉申请几乎一律“绿灯放行”，面对几十万撤诉申请，极少有不准的。行政诉讼不允许调解的规定被悄然规避名存实亡。行政诉讼建立和解制度确实可以解决行政诉讼裁判所无法解决的问题，对于发挥其解决争议的功能有着积极的作用，这些作用也是裁判难以替代的。行政诉讼裁判与诉讼和解皆有独特的价值，永远不会出现裁判完全被和解所取代或者相反的情况。两者不是对立关系，只要法院注意发挥判决与和解各自的优势，行政诉讼就能发挥更大效能。一方面，如果诉讼过程中当事人能动性最大限度地受到保护，那么即便最后双方当事人达不成和解协议，建立在充分对话辩论基础上的判决也更容易被接受；另一方面，如果和解失败法院将作出裁判，这种预期会给当事人以心理压力，迫使他们尽可能地考虑对方的合理要求，促成和解的实现。

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