浅析世界贸易组织争端解决机制中上诉审的一些不足 焦 璐 一、上诉审简介 上诉审是世贸组织争端解决机制中新增的一个程序。《关于争端解决规则与程序的谅解》（下称《谅解》）中规定，任何一方均有上诉权，但上诉审的范围仅限于专家小组报告所涉及的问题和法律解释，上诉机构的职责是维持、修改或推翻一审中专家小组所作的法律裁决和结论。 （一）上诉机构 1995年12月，首批上诉机构成员宣誓就职，他们分别来自美国、新西兰、德国、埃及、菲律宾、乌拉圭、日本，上诉机构由7人组成，其中法官、律师、经济学教授各1名，外交官及法学教授各2名。每届任期为4年，可连任1次。上诉机构成员的产生是由世贸组织各成员的代表提名。在此基础上，总干事、争端解决机构主席、总理事会主席、货物贸易理事会、服务贸易理事会和知识产权理事会的主席联合提出建议名单，再由争端解决机构正式任命。上诉机构成员应在世贸组织中具有广泛代表性，必须是在法律和国际贸易领域中公认的权威，对世贸组织的有关协议具有专业知识，并且与任何政府没有什么关系。上诉机构不一定常驻日内瓦，但一旦有上诉案子，在任何时候经短期催促应到场，并一直处理完上诉事宜。 （二）上诉审的一般程序 争端方要求上诉的通知，可以在专家小组报告通过前任何时候提出，如果在审议和通过会议尚未开始前当事方即作出正式通知，则毋需经过审议通过程序而直接进入上诉程序。上诉机构的工作程序由上诉机构经与争端解决机构主席和总干事协商后拟定。作为一般规则，从争端当事方正式通知其上诉决定到上诉机构散发其报告的时间应该不超过60天；上诉机构在确定其工作时间表时，如果涉及紧急情况，应尽量加快进程；如果上诉机构认为它不能在60天内提供报告，它应就延误的理由以及估计可提交的期限向争端解决机构作出书面通知；无论如何，上诉程序不得超过90天。loCaLHOST上诉机构的工作应予保密。上诉机构的报告应在争端当事方不在场的情况下依据所提供的材料和所作的陈述作出。上诉机构成员在报告中发表意见应采取匿名的方式。上诉机构报告散发后30内争端解决机构将决定是否通过，这种通过与专家小组报告的通过是一样的，也是自动发生的——除非争端解决机构经协商一致，决定不予通过，则报告必须获得通过。 （三）上诉审的设立意义 上诉机构对一个案件的审理由上诉机构中的3人进行。上诉审与专家小组审理一起构成世贸组织争端解决机制的“两审终审制”。上诉审的增加，使世贸组织的争端解决机构具有司法化的特征。上诉审旨在确保专家小组在解释和适用世贸组织法律规则方面的准确性，以便更好地维护当事方的权益。因专家小组在解释、适用法律时有可能犯错误，而其报告的通过又几乎是自动的，设立上诉审对专家小组报告中所涉及的法律问题进行再一次严格把关，给予争端当事方再一次寻求救济的机会，能够比较充分地保证世贸组织法律规则的严肃性和权威性。 二、上诉审的一些亟待重视的不足 尽管上诉审在世贸组织争端解决机制数年的实践中，曾发挥了较积极的作用，如较好地协调国际贸易与其它世界性事务的关系，力求全面准确地适用法律规则等①。但是，作为一种用以解决国际争端的重要程序，值得我们重视的是，它依然存在诸多不足，并且这些不足已经引起愈来愈多的法律人士的关注，因为这都是些会引起较大争议的问题。 （一）上诉机构中成员资格标准及组成程序的不透明性 1．上诉机构的成员的资格以何标准确立？ 《谅解》规定上诉机构成员必须是法律、国际贸易和有关世贸协议方面的公认权威，并且不隶属于任何政府并能广泛代表世贸组织的成员，这是分别对专业特长、身份和地域所设定的限制标准。但是，《谅解》本身对这三方面的规定并无明确含义，在实践中究竟以何标准确定？就专业特长而言，a.f.lowenfield指出，在美国人们也许会提出赫德克（r.e.huolec）和杰克逊（j.h.jackson）是权威人士（两人均在关贸总协定方面造诣颇高），但争端解决机构能否真正接受则并不确定②。就身份条件而言，政府官员显然已被排除在外，但那些与政府有密切联系的非政府官员是否就一定胜任？就地域而言，以何种标准来分配7名人员才算广泛代表世贸组织的成员呢③？这些问题有待于世贸组织通过其具体实践来予以确定。 2．上诉庭组成程序的无规则性 如果有案件上诉到上诉机构，将从7人中随机抽取3人组成上诉庭。在如何确定上诉庭人员以及上诉机构的职责分工上，争端解决机构（以下简称dsb）远不如在产生专家小组那样严谨。在组成专家小组时，dsb提供一份政府人员和非政府人员名单，同时注明各自的专长，各当事方可以在这份名单中自由挑选专家小组成员。各当事国的国民肯定会被排除在选择范围之外。而上诉庭人员的组成则完全脱离各方的干预，由dsb秘密产生。更让当事方特别担心的是由于挑选是随机的，并不考虑上诉机构成员的国籍，那么当事方的国民也可能被选中，这如何确保公正性？另一个问题就是这三名成员并非独立定案。根据规则，尽管上诉庭由三名成员组成，但另外的四名成员仍被要求一定程序上的参与。在公布上诉报告之前，上诉庭必须同其余四名成员交流意见，他们的意见在最终裁决中亦有所反映。这种杂乱无章的判案体系实在令人怀疑定案的准确性与公正性。 （二）上诉机构的审理权限的问题 1．举证责任究竟是事实问题还是法律问题④？ 在荷尔蒙一案中，美国和加拿大由于对欧盟所颁布的牛肉进口*的不满，认为欧盟所颁布的*不符合《卫生和检疫措施协定》（下称sps协定），而要求专家小组作出评定，后又经过上诉审裁决，还是认定欧盟的措施不符合sps协定。在审理该案时，专家小组认为控诉方美国和加拿大只需要提交认为被诉方欧盟不符合sps协定的初步证据，一旦递交，举证责任就全部被转移到被诉方。专家小组还根据sps协定第2.2、2.3、5.1、5.6条的意图，特别是sps协定第3.2条之规定，认定被诉方应承担更广泛的举证责任，来证明自己的做法符合sps协定。在上诉审中，上诉机构推翻了这一意见，他认为sps协定中并无此明文规定，对sps协定第3.2条不能理解为是协定强加给实施sps措施一方的特殊举证

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