(二)保护责任的归责原则
为了更好地保护受害人的合法权益,维护和谐的市场经济秩序,保护责任应以过错责任原则为归责原则。主要理由是:第一,制度基础。从保护责任产生的制度基础来看,缔约上过失责任、加害给付责任、后契约责任和违反安全保障义务的责任中,行为人违反了依据诚实信用原则所产生的保护相对方完整利益的义务,这体现为一种客观过失。这些制度实行过错责任原则为保护责任归责原则提供了制度基础。第二,道德基础。保护义务衍生于诚实信用原则,而诚实信用原则是对行为人心理状态的考察和要求,具有较强的道德评价。过错是行为人主观心理上的故意或过失,并在伦理上或道德上具有可非难性,亦称为人格过失或道德过失。③保护责任适用过错责任原则与我国民法上损害赔偿的宗旨保持一致。第三,目的要求。主管过错或客观过错的确定,能够对当事人起到教育和指引的作用,并为当事人提供了一个明确的行为标准和范围,使当事人得以在确定的注意标准范围内进行社会活动。保护责任具有较广的适用范围,如果适用严格责任的话,势必约束了民事主体的行为自由,阻碍社会交易,违背保护义务本身的宗旨,背离法律鼓励交易的精神。
(三)保护责任的赔偿范围
违反保护义务所造成的损害往往跨越契约责任和侵权责任领域。从损害的范围而言,其最主要的就是造成受害人固有利益的损失。但是,在先契约阶段还可能造成受害人信赖利益的损失;在具有契约关系的情况下,可能存在履行利益的损失;有些情况下还可能会存在纯粹经济损失和精神损害,完全超出了单一契约责任或侵权责任的损害赔偿范围。传统民事责任体系在赔偿范围上的限制使得受害人的损失无法得到完全赔偿,这是两分法民事责任体系存在的一大弊端。为突破传统契约法和侵权行为法在赔偿范围上的限制,使得受害人得到周全的法律救济。我们认为,保护责任应实行完全赔偿原则。这不仅是实践上的需要,也是民法理论的基本要求。首先,完全赔偿原则与民法的根本任务相一致。民法以权利为中心,以保护民事权利得以实现或不受侵犯为己任。不管是履行利益还是固有利益都属于民法的保护范畴。其次,完全赔偿原则与民事责任的基本功能相一致。民事责任的基本功能是填补受害方所遭受的损害。最后,完全赔偿原则符合民事义务与责任相一致的原则。民事责任是民事主体违反民事义务,而应承担对受害人的请求做出一定给付以示救济的法律后果。行为人承担的责任应与其不履行义务的程度相适应,即“义务与责任相一致”。
三 保护责任与两分法民事责任体系的关系

“对人的生命和身体完整性的保护,是所有文明社会共同的任务,这是人的一种自然权利,也是每个人所享有的一种绝对性权利,无论是契约法还是侵权行为法均应确保人的此种权利的不受侵犯。”④经考察可以看出,不管是大陆法系德国采取的扩大契约责任的解决方式,还是英美法系采取的扩大侵权责任的解决方式,均不足以应对传统民事责任体系在现代社会中的困境。日本学者宫本健藏更进一步指出,“契约责任的扩张化并不只是单单来源于德国侵权行为法的不完备,它也是古典民事责任法中只有契约责任与侵权责任等两种类型责任的狭隘性的产物。”⑤基于法律背景的不同,我国目前采取了“一分为二”的方式,将缔约上过失、加害给付责任和后契约责任置于契约法范畴,而将违反安全保障义务之责任置于侵权法范畴。这种做法不仅存在理论上的障碍,实践中也无法为受害人提供周全的法律救济。通过对保护义务的分析,保护义务在产生上不同于契约义务,因为契约义务是约定义务;也不同于侵权法上的“不得损害他人合法权益”的消极不作为义务和特殊情况下的作为义务,同时保护义务还具有法律上的独立性。这些前提的存在,必然使得我们重新审视传统“两分法”民事责任体系的局限性,重新考虑这些新类型民事责任在民事责任体系中的定位问题。
保护责任的提出,重新梳理了传统契约责任和侵权责任的调整领域,净化了各自的法律空间,并将二者所无法顾及的范围整理出来,重新开辟了一片不同于传统契约责任和侵权责任的领域,以保护义务为基础,赋予处于特别结合关系的当事人之间,基于身份上的信赖关系而负有的保护相对方人身和财产等固有利益的民事义务。当事人违反该义务,产生保护责任。这就使得处于特别结合关系的社会成员共处于一个相互紧密联系的社会关系之中,每个人对他人都负有积极保护的义务,以防止他人遭受不当损害。相应地,别人对他同样也负有类似的保护义务,因为他同样也信赖别人在同等情形下会采取同等的措施来保护自己。这就象一个大家都共同遵守的游戏规则,一定范围内的人处于由游戏规则所编制的共同体里面,并在规则的指引下,每个人既保持了合理的活动自由,又能够以一颗善良的心去对待他人,维护人际关系的稳定和整体社会的和谐,充分实现了社会安全与行为自由的平衡。现代社会分工越来越精细,交易关系日趋复杂,人与人之间的交往更为密切。这种特别结合关系导致利益损害事件在一定程度上逐渐增多。由于传统民事责任体系在责任类别上的不足,契约责任调整的是当事人违反约定义务的法律后果,侵权责任调整的是一般社会成员之间违反不得侵害他人合法权益的义务的法律后果,这两种民事责任显然无法涵盖现实社会生活中的所有损害赔偿之需求,而保护义务、保护责任的提出,至少在法律层面上弥补了这一不足之处。同时,保护责任的法律要求也体现了一定程度上民法对社会道德的诉求,体现了有别于个体正义和全体正义的共同体正义。对于宏扬积极向上的社会风尚,维护社会稳定,促进经济发展不无意义。当然,这种法律化的道德要求并不是无边无界的,毕竟不能要求每个社会成员都成为“好撒马利亚人( good samaritan) ”。⑥所以,我们对保护责任进行了一定的限定,其所调整的是处于特别结合关系的当事人之间,违反基于各自身份上的信赖关系而负有的保护对方固有利益的义务的法律后果。

四 保护责任与我国民事责任体系的发展
以保护义务为基础,建立起有别于契约责任和侵权责任的保护责任,目的在于给予特别结合关系中当事人完整利

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