| 营业规制在商法中的地位 |
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有机结合的营业财产，更注重于其整体性和作为整体的运用价值，而忽略其个别性特征。所谓营业财产的整体性并不意味着必须是企业整体，它可以是一个企业的整体资产，也可以表现为企业的一个或多个子系统。即使是一个子系统的营业财产，它也以其相对独立性区别于单一财产的个别性。[8]当然，强调营业财产的整体性和有机结合，并不意味着否定单一财产的存在价值和被处分的可能。例如某项设备既可以充当营业资产的组成要素，也可以作为一项单一财产存在与被卖出。但是，单一财产一旦构成营业财产的一部分，它的个别性（不论是功能还是价值）将由于所服务的整体经营的目的被忽略，而不可能最大限度地发扬。
更应强调的是：一定的营业财产是商人取得营业资格的重要条件之一。尤其是在法人组织里，没有营业财产不可能成为商人。同时，企业用于经营的财产即营业资产，是企业维持的重要条件，没有一定数量和规模的营业资产，企业不可能维持下去。在这些意义上，我们不得不舍弃构成营业财产的单一财产的个别性而强调营业财产的整体性。
营业也是活动，并通过营业活动体现为一种资源。在市场机制发挥资源配置基础作用的现代市场经济中，营业的流动是配置资源的重要途径之一。在自由、公平竞争的大环境中，不仅构成营业的各种要素资产向有竞争力的企业聚集，形成这类企业的优质营业资产，而且，通过转让、租赁、委托经营等使营业动态地向最有效率的方向发展。值得注意的是，营业的转让、租赁、委托经营不仅是就“债”的意义而言的，还包括移转营业活动。如果仅就“债”的意义讨论，合同法在一定程度上可以满足营业转让、租赁、委托经营的需求。但是，如在营业活动的意义上讨论则大不相同，通过转让、租赁、委托经营，受让人、承租人和经营受托人便承继了某种营业活动。显然，后者不可能在合同法范围内解决。仅就营业转让而言，因营业转让而发生的法律关系不仅包括买卖关系、原有债权债务关系，还包括发生营业活动的一切要素的安排，甚至包括竞业关系，如此复杂的社会关系仅依靠合同调整，是无法实现资源合理配置、营业活动有序进行的目标的。
上述表明，商人营业的社会生活具有明显的特殊性。而这种特殊性相对于每种不同的商人社会生活，则表现为“一般性”，即寓于“特殊”的“一般”。而相对于一般民事生活领域，又显得非常“特殊”。因此，在对营业进行规制时，必须肯定它与民事社会生活领域相比较表现出的“特殊”。同时，又必须忽略不同种类商人个别营业社会生活的“特殊”，而肯定其商人营业的“一般性”。虽然，商人营业社会生活会表现在每一种具体形态的商人中，但基于上述讨论，不能想像在每一种具体形态的商人立法中制定相应规则规制营业。同样，由于商人营业社会生活“特殊”与民法规制的太过“一般性”，民法也难以完成规制营业的任务。所以，只能寻求对营业规制的其他路径。
（二）现行法回应的缺陷
以往，人们以为中国商法中没有营业和营业转让之类的商法概念。其实，这是一种误解。关于近代历史上商事立法使用营业概念，[9]并规定相关制度，我们可以不论。仅就中华人民共和国成立以来，很早就采用营业的表述，[10]且长期使用“营业执照”的概念，并有相应的制度。原国家工商局在《关于使用新营业执照的通知》中规定，[11]营业执照是企业、个体工商户和其他经营单位取得合法经营权的凭证，并将营业执照分为《企业法人营业执照》、《营业执照》、《中华人民共和国营业执照》、《临时营业执照》4种。《企业破产法》14次使用“营业”的概念，[12]并正式采用“营业转让”的表述。[13]但是，我国商事法律、商事行政法规至今没有对营业及营业转让做出完整表述，更缺少完善的规则。于是，在日益增长的营业社会关系需要调整和商法规则严重缺失的矛盾面前，出现了一种貌似规制营业而又难以规制营业的无奈选择。
首先，对营业内涵及营业范围的规定率先出现在公法之中。迫于征收营业税的需要，我国关于营业税的法规对“营业”直接作出了规定。依据《中华人民共和国营业税暂行条例》第1条，[14]营业税所称营业是在中华人民共和国境内提供该条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产等。依该条例第6条规定，“以下行为不视为应税的营业：1．托儿所、幼儿园、养老院、残疾人福利机构提供的育养服务，婚姻介绍，殡葬服务；残疾人员个人提供的劳务；2． 医院 、诊所和其他医疗机构提供的医疗服务；3．学校和其他 教育 机构提供的教育劳务，学生勤工俭学提供的劳务；4．农业机耕、排灌、病虫害防治、植保、农牧保险以及相关技术培训业务，家禽、牧畜、水生动物的配种和疾病防治；5．纪念馆、博物馆、文化馆、美术馆、展览馆、书画院、图书馆、文物保护单位举办文化活动，宗教场所举办文化、宗教活动。”
财政部制定的《营业税暂行条例实施细则》对应税营业进行了补充解释：[15]
1．认为应税劳务是指属于 交通 运输业、建筑业、 金融 保险业、邮电通信业、文化 体育 业、娱乐业、服务业税目征收范围的劳务。加工和修理、修配，不属于所称应税劳务。[16]
2．所称外汇、有价证券、期货买卖业务，是指金融机构（包括银行和非银行金融机构）从事的外汇、有价证券、期货买卖业务。非金融机构和个人买卖外汇、有价证券或期货，不征收营业税。所称期货，是指非货物期货，货物期货不征收营业税。[17]
3．所称提供应税劳务、转让无形资产或销售不动产，是指有偿提供应税劳务、有偿转让无形资产或者有偿转让不动产所有权的行为。但单位或个体经营者聘用的员工为本单位或雇主提供应税劳务，不包括在内。其中，所称有偿，包括取得货币、货物或其他经济利益。单位或个人自己新建建筑物后销售，其自建行为视同提供劳务。转让不动产有限产权或永久使用权，以及单位将不动产无偿赠与他人，视同销售不动产。[18]
基于文化管理的需要，文化法规也对“营业”进行了解读和使用。我国《营业性演出管理条例》[19]第2条规定，“本条例所称营业性演出，是指以营利为目的为公众举办的现场文上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] ... 下一页 >> |
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