| 试析构建我国对抽象行政行涛的司法审查制度 |
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益重大损害时，可请求法院发布禁止令。但是根据司法审查“时机成熟原则”，相对方提出的可能损害必须是重大和紧急的，否则不能申请对规章进行司法审查。其次，当规章已经颁布实施且已经实际造成了相对方的损害时，相对方可请求法院对规章进行审查，宣布被指控的规章无效和撤销该规章。而在我国 台湾 地区，行政法院对行政命令(抽象行为)的审查，并非直接进行，当事人或者利害关系人必须等到该行政命令具体地适用于行政处分或其他行政行为后，方得以该行政处分或其他行政行为为标的，提起行政争议，主张该行政处分或其他行政行为所依据的行政命令违法。可见台湾法院对抽象行政行为的审查必须附着于具体行政行为之上。
笔者认为鉴于我国目前抽象行政行为范围广、违法率高的实际情况，加之具体与抽象行为的区分标准不明确，抽象行政行为可以以作为也可以以不作为方式出现等因素，应当允许相对人直接对抽象行政行为提起行政诉讼，而不宜采取必须附着的方法。当然，如果法院在受理由具体行政行为所引起的诉讼时，也可以应当事人的请求对相关的抽象行政行为进行审查。
(五)管辖级别的确定
人民法院在受理此类案件时，仅限于对所辖范围内的同级或下级行政机关所作的抽象行政行为进行审查，不得对上级行政机关或不属于本辖区范围的其他行政机关的抽象行政行为进行审查，并规定一审由中级或高级人民法院管辖，确立高级别管辖原则，以保证司法审查的权威性，从而公正裁判。具体而言，对于部门规章和省、自治区、直辖市人民政府所作的地方性政府规章，由行政机关所在地的高级人民法院作为第一审进行司法审查;对于省、自治区的人民政府所在地和经国务院批准的较大的市的人民政府所作的地方政府规章及规章以下的规范性文件，由政府所在地的中级人民法院作为第一审进行司法审查。根据以上建议，如果受案法院有权对起诉方提出审查要求的抽象行政行为进行审查，则直接处理;如果无权，则报上级有权审查的法院审查。
四、对抽象行政行为进行司法审查的处理结果
法院对抽象行政行为的审查，通常有两种审查结果:第一，抽象行政行为事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法的;第二，抽象行政行为违法，如超越权限、违背法定目的或内容、程序违法等。对于前一种审查结果，法院态度较为明确，就是予以维持;但是对于后一种情况，从司法审查的实质功效来看，是为了促进和保障行政主体依法行使职权，防止其违法、越权、不作为和滥用权力，它是合法权益受到侵害的最后的救济途径，因此法院通过审查认为抽象行政行为违法的，毫无疑问应有权予以撤销或宣布无效。而此种情况下法院是否有权予以变更则涉及司法变更权的问题，对此学者之间有不同的看法。
行政诉讼中的司法变更权，是指人民法院在审理行政案件时，依照法律、法规有关的行政诉讼程序，部分或者全部变更行政机关作出的行政处理决定的权力。刀有学者指出，“这种司法变更权是司法权对行政权的最明显的干预，也是司法裁量权的最突出表现”。现行行政诉讼法对于具体行政行为的审查中，对司法变更权给予了严格的限制:即人民法院只能对“显失公正”的行政处罚案件行使司法变更权。笔者认为，对抽象行政行为的司法审查，同样不能授予法院司法变更权，理由是:
1.审判机关与行政机关应相互尊重各自的职权范围和权力，避免一种权力对另一权力造成侵害，更不能以一种权力取代另一种权力。如果允许法院变更抽象行政行为，则无异于法院在代替行政机关行使行政权，这显然是不 科学 的。
2.对抽象行政行为的司法审查范围包含部门规章和地方政府规章在内，而这些规章的制定按照《立法法》的规定有相应的程序上的要求，不允许法院在审判过程中擅自改动。
3.抽象行政行为经司法审查被撤销或宣告无效，已经达成了权力制约的目的，相对人亦可获得必要的司法救济。行政相对人因违法抽象行政行为而受到的侵害，如果是停留在“可能受到影响’，阶段，那么随着抽象行政行为被撤销而 自然 解除了受不利影响的可能;如果到了“已经受到不利影响”阶段，该抽象行政行为一旦被撤销或宣告为无效，那么它施加在相对人身上的不利影响因丧失合法性而成为侵权行为，相对人可据此要求行政主体承担相应的行政责任，如赔偿损失等。
在抽象行政行为被撤销或宣告无效后，其效力是否溯及既往?笔者认为，抽象行政行为被法院撤销或宣告无效后，不产生溯及既往的效力，据此作出的具体行政行为效力也以不变为宜。因为依据被撤销或宜告无效的抽象行政行为作出的具体行政行为数量大，涉及面广，一旦因此而动，必然造成大量争议，行政机关无法应付。因此，即使抽象行政行为被撤销或宣告无效，也不必重新处理据此作出的具体行政行为。当然，考虑到当事人对抽象行政行为提起诉讼的目的是维护自己的合法权益，如果当事人曾因适用违法不当的抽象行政行为而受到影响，可以在提起诉讼的有效期限内，以抽象行政行为被撤销为由提起行政诉讼，通过具体行政行为的诉讼制度解决问题。当事人因适用被撤销或宣告无效的抽象行政行为遭受损失的，可以在追索期限内要求国家赔偿，索赔时效自作出具体行政行为之日起算。除此以外，还存在一类曾适用过已被撤销或宣告无效的抽象行政行为，权利也因此遭受了损害，但在有效索赔期未提出的，视同当事人放弃了赔偿请求权，国家将不给予当事人救济上一页 [1] [2] [3] |
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