文章标题：评行政诉讼是否适用调解的论文

内容摘要：行政诉讼是否适用调解是近期学界的热门话题。但笔者经过审慎论证后得出结论：“行政诉讼适用调解”实质是一个伪命题。本文力图对这一伪命题的提出和破解，谈自己的粗浅认识。
主题词：行政诉讼、调解、权力、权利
诉讼中的调解，并不是中国独有的。民事诉讼中的注重调解原则和调解结案方式，确是被国际法学界称誉为“东方经验”、“东方一枝花”的中国特有现象。在行政诉讼中是否也可以或者是否也应当引入调解制度，是当前行政诉讼法学界的一个热门争议话题。肯定者热烈鼓与吹，否定者坚守阵地；双方间唇枪舌剑，争得不亦乐乎。笔者也不揣浅陋，发表一个声音，表达自己的一己之见。
问题的提出
现行《中华人民共和国行政诉讼法》颁布于1989年4月，自1990年10月1日起生效施行。《中华人民共和国行政诉讼法》第一条开宗明义：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法”。同时，在该法的第五条明确规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”。有关行政诉讼中的调解问题，具体规定在《行政诉讼法》的第五十条：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”。同时，在该法第六十七条第三款又特别规定：“赔偿诉讼可以适用调解。”
很清楚，现行的《行政诉讼法》是严格限制对行政诉讼案件适用调解的。
但是，随着行政诉讼实践活动在我国从开始建立到逐步推行，行政诉讼的司法实践经验也得到逐步累积和总结。LoCalHOst这种前提下，有人开始提出并建议：我国也应当在行政诉讼中引入调解制度（也有人称做调和制度）。
归结起来，主张建立行政诉讼中的调解制度的主要理由有以下几点：
第一，司法实务中，“调解结案”的行政诉讼案件所占比例有逐年上升趋势。有人做过统计，“调解结案”的行政诉讼案件，占到全部行政诉讼案件的70 %以上。有的地方甚至高达90％。
第二，建立并推行行政诉讼中的调解制度，是建设和谐社会的需要，是“司法为民”的具体表现。
第三，行政诉讼案件以调解方式结案，对于维护行政权力的最终效力以及维护被告行政机关的权威有明显的益处。
另外，支持者的观点中还有一条就是：国外的包括我国台湾省的行政诉讼立法中规定有调解制度。
根据以上的观点和认识，有专家在新的《行政诉讼法》修改建议稿中，将行政诉讼中的调解制度设计为：
“人民法院在不违反法律、不违背公共利益或不侵害他人合法权益的前提下，可以对行政案件进行调解。调解应当制作调解书。调解时，当事人、法定代理人、诉讼代表人必须到场。第三人经人民法院准许可以参加调解，人民法院认为必要时也可以依职权通知第三人参加调解。
调解不成的，应当及时判决。
调解因违反法律、法规导致无效，或者存在其他可以撤销的原因的，当事人可以在知道或者应当知道该原因之日起60日内请求继续审判。
人民法院经审查认为当事人提出的继续审理的请求不合法，应当裁定驳回；认为请求理由不充分，可以径行判决驳回。”
问题的评析
首先廓清一点：现行的有效法律规定是严格限制对行政诉讼案件进行调解的。换句话说也就是，我们正在讨论的话题是一个超越现行实证法范畴的纯理论问题，或者讲是属于超越现实立法层面的一个处于应然层面上的逻辑思辨问题。
建立行政诉讼的逻辑前提是：权力（power）需要监督和制约;有权利（ligert）就应当有救济。在静态的社会结构和动态的社会运行过程中，公民的私权利有可能受到来自于社会公权力的影响甚至是破坏（这里的社会公权力，最突出和最强势的首推行政权力——管理社会公共事务的政府行政权力）；与此同时，社会公权力也会因为缺乏监督和制约而出现膨胀以及被滥用。为了防止这种倾向的发生，制衡是必不可少的理性选择。对私权利的救济和对公权力的监督与制约，即是制衡的手段，同时又是制衡的目的。
诉讼是对权利救济的最后一道屏障，司法救济是对权利救济的最完全、最彻底保障。
也就是说，在公民个人私权利和政府行政公权力的一对矛盾关系中，对个人私权利的救济方式和途径以及对行政公权力的监督和制约方式和途径是同一个问题的不同角度表达，其结果是同一的。这样，行政诉讼的制度设计也就应运而生了。
显然，在这样的理论前提下，相对而言，至少在行政诉讼的理论架构中，司法权与行政权二者之间：第一，是为了监督与被监督、制约与被制约而相互依存的；第二，于效力层面上而言，司法权是高于行政权的。不然的话，就罔谈监督与制约！
我们再来看调解。调解是对纷争的调和与解决。纷争的解决，是指对纷争的处理结果的具体表现。纷争的调和，是指纷争解决的手段与过程。但是，调和，至少需要两点天然的前提条件：第一，被调和的双方（各方）在被调和的过程中地位是平等的。只有这样才可能“讨价还价”、“有来有往”；第二，被调和的双方（各方）对自己的事务（所接受调和的具体纷争即矛盾）有着完全的独立和自主。只有这样才能决定对调和结果在自主价值评

判前提下的取舍。
行政诉讼的双方当事人，一方是行政管理相对人，一方是行政管理机关。作为行政管理相对人的一方是为了自身的权益而提起并参加到行政诉讼中来；作为行政管理机关的一方是为了维护自己所拥有并行使的行政管理权力而参加到行政诉讼中来。但是，二者间有一个最为根本的区别，那就是：对私权利而言，法无明文禁止即有权；对公权力而言，法无明文授权则无权。
在行政法上看来，行政机关对自己所拥有并行使的行政管理权力是没有自由处分的空间的。对自身权力的自由处分和在行使权力过程中的自由裁量是完全不同的两个问题。选择罚款五十元

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