转让而获得的,技术信息或经营信息的所有权人是合格的当事人,既无所有权也无使用权的人则不能主张权利。仅有使用权的证据,当事人能否主张权利,则根据具体情形而定。一般认为对于独占许可使用权的当事人,可以主张权利;对于非独占许可使用权的当事人,是否可以主张权利,尚有争议。我们认为如果所有权人不主张权利,那么使用权人可以主张权利,公安机关受理此类案件后,应以主张权利者为受害人,根据其权利被侵犯的市场份额确定所造成的损失。
3、保密措施的证据。这是技术信息或经营信息上升为受刑法保护的商业秘密的法定条件,也是权利人永久地占有该商业秘密的前提,没有保密措施,就无秘密可言,也就不可能凭借其对信息的“垄断”地位而取得竞争利益,保密措施的证据一般包括以下几个方面:一是对技术信息载体加强管理的有关规定。如筛选保密文件,确定保密期限,加盖保密印章,资料的复制和销毁等规章制度。二是在全体职工大会上或有关技术人员会议上提出保密要求。三是对涉及技术秘密的场所和人员制定严格的保密制度。四是保密约定,即权利人与特定的对象订立保密合同,明确权利与义务,等等。
4、技术信息或者经营信息的实用性和价值性的证据。该证据的实质是表明技术信息或经营信息具有确定性,是完整的可应用的方案,而不是大概的原理或抽象的概念。法律保护的是权利人的价值和利益,如果不能证明在正当竞争中因权利带来价值和利益,则侦办此类案件便失去了意义。
5、侵犯商业秘密行为的证据。侵犯商业秘密的行为主要有以下几方面:一是以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取商业秘密;二是披露、使用或允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取的商业秘密;三是违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密;四是第三人在明知或应当知道商业秘密是通过不正当手段获取,或者违反约定以及违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用所掌握的商业秘密的情况下,仍然获取、使用或者向外披露这些商业秘密。公安机关必须调取以证明上述侵犯商业秘密行为客观存在的一种或者几种证据。
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6、侵权范围的证据。该证据主要是表明侵权范围大小,如产品市场范围,商业秘密扩散程度。只有对侵权范围进行确定,才能相对确定所造成的损失和后果。
7、主观犯意的证据。《刑法》第219条第一款与第二款“明知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的”情形时由故意构成,而在《刑法》第219条第二款“应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的”情形时由过失构成。因此,公安机关调取的主要是第三人对获取、使用、披露的商业秘密是否“明知”或“应知”其来源不当的证据。
8、经济损失的证据。计算经济损失额的依据主要有三种方式:一是以权利人的损失为依据;二是以侵权人的赢利所得为依据;三是以该商业秘密的转让费或研制、开发费为依据。公安机关应当根据案情,调取相关的证据,如受害人、犯罪嫌疑人双方的年产量,利润率,侵权前后损失情况对比,双方的年报表以及纳税情况,研制、开发该商业秘密的费用,转让该商业秘密的费用及其评估资料,犯罪嫌疑人的产品的市场占有情况、客户变化情况,商业秘密披露的程度,等等。
(二)证明侵犯商业秘密罪不能够成立的证据
公安机关受理侵犯商业秘密犯罪的报案后,经过审查,如果认为侵犯商业秘密罪不能够成立,也应当以一定的证据为依据。这些证据包括:
1、商业秘密不能成立的证据。如前所述,技术信息或经营信息成为受刑法保护的商业秘密,必须具备一定的条件,因此,只要公安机关调取了以下三个方面的任何一种证据,表明技术信息或经营信息不能构成商业秘密,则案件不能成立:第一,技术信息或经营信息已公知的证据,公安机关可以从国际、国内的技术领域、生产领域调取有关公知的资料、产品、方案,等等,以证明该信息是可以从公开渠道直接获取的。第二,保密措施不适当的证据。技术信息或者经营信息上升为商业秘密,需要适当的保密措施为前提,若报案人未采取保密措施,或保密措施不当,则不能作为刑法所保护的商业秘密。如果公安机关能够调取报案人没有采取保密措施,将有关资料置于公开场合;或者没有具体确定保密范围及保密内容;或者没有将有关保密规章制度告知相对人,以明确相对人的保密义务,这些都表明保密措施不适当。第三,该信息不具有经济价值或不具有实用性的证据。如果有证据证明所谓的技术信息尚处于概念、意向阶段等,还不具有确定的可应用性,不能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势,则案件不能够成立。
2、侵犯商业秘密行为不存在的证据。可以通过有关证据证明被控告人没有以不正当手段获取商业秘密的行为;无违约将所掌握的商业秘密进行使用、泄露的行为,等等。
3、不明知和不应知的证据。这主要是通过相关证据证明报案人提出的明知或应知的证据不成立,以证明被控告人对商业秘密的获取和使用等行为是善意的。
4、有关损失的证据。
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