一、问题的提出--“违法”抑或“不法”?

作为法律学上的规范用语，“违法”与“不法”是两个涵义与功能存在差别、却又容易引起混淆与争议的概念。“违法”是最为人们所熟悉、最接近日常生活逻辑的法律概念，一般是指行为在客观上与法律的要求相悖，即“对法律义务或禁止命令的违反”。[i]在行政法上，“违法”概念的功能主要体现为行政诉讼中对行政行为效力的评价，行政行为“违法”意味着其内容或形式在客观上不符合法律的要求，进而导致对其效力的否认。[ii]而“不法”概念则是大陆法系刑法、侵权法与国家赔偿法上犯罪构成、侵权责任构成或国家赔偿责任构成的重要环节之一，“构成要件”、“不法性”与“有责性”乃是递进式的法律责任构成的三大要素。其中“不法”是指行为无正当理由侵害他人权益，即在满足“构成要件”的基础上，从整体法秩序角度对行为后果的否定性评价。[iii]

然而，日常生活语境中的“不法”与“违法”概念不仅语义基本相同、甚至在许多情形中可以互换使用，[iv]这很容易使人们忽略、混淆它们在法律语境中的不同涵义与功能，或者引发相关争议。例如，在行政法学研究领域，有关“违法”与“不法”的争议或者将其相混同的现象就时有发生。兹详述如下：

问题一：“违法”与“不法”的混淆--违法行政行为需要以过错为要件吗？

关于违法行政行为的构成要件，我国行政法学界一种广为流传的观点认为：违法行政行为的构成要件不仅需满足客观上违反行政法律规范，行为人主观上还必须具有过错。[v]学者在论述该观点时，往往借鉴民事侵权法、刑法上的违法（不法）学说，认为行政行为违法“必须是造成社会危害”、“行为人有主观方面过错”的行为，[vi]反之，如果行政机关所作的行为“既非故意、也非过失，就不构成行政违法”。LoCaLHOST[vii]这种观点具有浓厚的民事侵权法上“行为违法（不法）”说的特征，即“违法性（不法性）”判断除了需满足违反法律义务、侵害权益这一条件外，尚需以行为人的过失为必要。[viii]起步较晚的中国大陆行政法学在违法行政行为的认识上显然受到了该学说的影响。

然而，侵权法学说所称的“违法（不法）”概念实际上是指作为侵权责任构成要件的“不法”概念，与行政法学者理解的“违法”行政行为概念完全是两码事。由于我国民法学者并不注意“违法”与“不法”用语上的区分，这引起了行政法学者在借鉴民法学说时对这两个概念的混淆[i]--以侵权法上的“行为不法”说来解释“违法”行政行为的构成要件，进而得出“违法行政行为需以过错为要件”之结论。这不仅完全混淆了“违法”与“不法”两种完全不同的行为评价机制，而且与行政诉讼司法实践的要求相悖。实际上，无论是在域外或是我国的行政诉讼实践中，对违法行政行为的判断均持一种客观标准--即无需考量行为人之故意或过失，只要行政行为在客观上违反了具体的法律规范即构成违法（欠缺“客观上之正当性”）。[]

问题二：行政行为的客观违法可以作为推定过错的依据吗？

与上述将过错作为违法行政行为构成要件的观点不同，有学者认为，行政行为违法是一种客观违法，但这种违法是过错的表现，行政行为客观上表现出违法，“必然源于主观心理的过错”，违法的本质应认定为过错，违法行政行为可作为推定过错的依据，“这和传统的有过错就有责任的概念相一致”，因此，国家赔偿法上的“违法”归责原则其实就是过错责任原则。[i]

这种观点与民事侵权责任中的“过失客观化”机制颇有类似之处。在将过失作为不法性要件的“行为不法”说中，以行为的客观违法作为推定过失的条件，从而实现过失认定的客观化。但侵权法上“过失客观化”机制中的客观违法是指行为人对客观注意义务规范的违反。[ii]那么，行政行为的客观违法必然是对注意义务规范的违反吗？如果答案是肯定的，那么上述观点可以成立。但在司法实践中，我们可以发现许多行政行为违法但无法认定过错的案件。[iii]可见，并非所有的违法行政行为都可用于推定行为人之过错，行政行为的客观违法与过错并不存在必然联系，国家赔偿法上的“违法”归责原则亦不能等同于过错责任原则。

问题三：“违法”归责原则中的“违法”可以解释为“不法”吗？

众所周知，我国国家赔偿法的适用“违法”归责原则，[iv]即采用行政行为“违法”标准（如认定事实错误、超越职权、违反法定程序等）作为国家赔偿责任的归责依据。然而，该归责原则被认为无论是在学理上或是实践过程中都面临着无法克服的困境--“违法”归责原则的存在使得国家赔偿责任的成立无需以过错为要件，只要导致侵害的公权力行为“在客观上具有某种违法状态”,即可决定责任的归属。这导致了一种畸形的客观归责机制。[v]因为以“行为违法之客观状态”作为归责依据，实际上是混淆了法律责任构成中的“客观不法性”与“主观有责性”要素，在学理上是难以自圆其说的。[vi]更为“致命”的是，在司法实务中，对于那些尽管违法、但无法认定过错的公权力行为，如果以“客观上的违法状态”作为归责依据，进而作出赔偿判决，将导致个案中的不公正。

为了化解“违法”归责原则的上述“危机”，我国有学者提出了关于“违法”的不同理解。[vii]他们认为，

“违法”归责原则中的“违法”应当理解为侵权法上的“不法”，并以“行为不法”说解释其涵义，以“过失”作为“不法”的必要条件，最终使得“违法”归责原则产生过失责任原则的效果。这种解决问题的方案与我国学界针对问题动辄要求修改法律的取向不同，体现了法解释学的智慧与技艺。但问题在于，“不法性”毕竟是法律责任机制中针对行为的客观评价要素，以“不法”取代“违法”作为归责原则，并未在理论上使国家赔偿责任摆脱“客观不法性”与“主观有责性”之二元构造含混不清的状态。况且，在当下我国学界、司法实务界并不明确区分“不法”与“违法”的情形中，该解释方案所产生的实际效果令人存疑。

针对我国行政法学研究中关于“违法

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