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以《农村土地承包法》为主要分析依据           
以《农村土地承包法》为主要分析依据
植竹木、畜牧、养殖。《农村土地承包法》第17条第1款第1项规定:“维持土地的农业用途,不得用于非农建设”。
4.农村土地承包经营权流转的自愿性。《农村土地承包法》第10条规定:“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”。该法第34条规定:“承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”。该法第57条规定:“任何组织和个人强迫承包方进行土地承包经营权流转的,该流转无效”。这些法律规定,充分体现和尊重承包方自愿流转承包地的权利。
5.农村土地承包经营权流转具有一定期限。即“流转的期限不得超过承包期的剩余期限”。如农村土地承包经营权转让,即受让方取得物权性质土地承包经营权的期限为原承包期的剩余期限。又如农村土地承包经营权出租,即承租方取得的农村承包地租期,一般较短,但最长也不超过20年。总之,不管以何形式进行农村土地承包经营权流转,其流转的期限都不得超过原承包期的剩余期限。
6.物权性质土地承包经营权其权利内容流转的二元性。从产权角度分析,[11]农村土地承包经营权流转包括物权性质土地承包经营权让渡的流转和物权性质土地承包经营权保留下的流转两方面。物权性质土地承包经营权让渡的流转,主要包括:农村土地承包经营权转让、农村土地承包经营权互换、农村土地承包经营权继承、农村土地承包经营权抵押等。物权性质土地承包经营权保留下的流转,主要包括:农村土地承包经营权转包、农村土地承包经营权出租、农村土地承包经营权入股等。
7.农村土地承包经营权流转其客体的确定性,即农村承包地。不管采取何种形式农村土地承包经营权流转,其最终结果都发生农村承包地占有的改定,原土地承包经营权人(即流出方)失去或暂时失去农村承包地的占有,而有流进方或者合法第三人(土地承包经营权抵押,抵押权实现时)取得和临时占有该农村承包地。
8. 农村土地承包经营权流转的契约性。不管以何形式实施农村土地承包经营权流转,都必须签订农村土地承包经营权流转合同。
9.原承包方对农村承包地投入在农村土地承包经营权流转时的合理补偿性。《农村土地承包法》第43条规定:“承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的,土地承包经营权依法流转时有权获得相应的补偿”。该法第58条规定:“任何组织和个人擅自截留、扣缴土地承包经营权流转收益的,应当退还”。
10.农村土地承包经营权流转,其流进方享有的权利,不得超过原承包方(即流出方)享有的权利。流进方享有的权利可以与流出方享有的权利相同,如农村土地承包经营权转让,受让方从转让方中取得完整的、具有物权性质的土地承包经营权;流进方享有的权利可以少于流出方享有的权利,如农村土地承包经营权出租,承租方取得的是从物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能,即享有债权性质的农村承包地租赁权,而不是物权性质的土地承包经营权。不管以何种形式实施农村土地承包经营权流转,其流进方享有的权利,都不能超过原承包方享有的权利。
11.农村土地承包经营权流转其流出方的特定性和流进方的多元化。根据《农村土地承包法》规定分析,农村土地承包经营权流转的流出方是农村土地承包中的原承包方;而流进方(除个别流转形式限制外,如农村土地承包经营权转让或者互换等)是一切农业生产经营者,实际上除农户外,还包括法人、其他组织、自然人。
三、两类物权性质土地承包经营权流转之区别
《农村土地承包法》第二章“家庭承包”和第三章“其他方式的承包”分别规定了家庭承包土地承包经营权流转与其他方式承包物权性质土地承包经营权流转两大类,特别对家庭承包土地承包经营权流转作了较为具体的法律规定,它们具有农村土地承包经营权流转的相同特征外,还存在着明显的不同或差异。其具体表现在:
1.两类物权性质土地承包经营权流转之前提条件产生形式不同。根据《农村土地承包法》规定分析,家庭承包其承包合同生效则承包方取得物权性质土地承包经营权;而其他方式承包需经“依法登记”取得土地承包经营权证或者林权证等证书后,承包方才取得物权性质土地承包经营权。
2.两类物权性质土地承包经营权流转之双方主体差异。对流出方而言,家庭承包的土地承包经营权流出方只能是发包方的农户(“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”);而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流出方是发包方内部成员(包括农户、联户、个人)或发包方以外的单位、个人(《农村土地承包法》第48条规定:“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包,应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的,应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后,再签订承包合同”)。对流进方而言,家庭承包的土地承包经营权流进方通常情况下是发包方内部成员,至少发包方的成员享有同等条件下的优先承包权;而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转对流进方没有资格限制,流进方是一切农业生产经营者,包括法人、其他组织、自然人。
3.土地承包经营权转让中受让方限制差异。家庭承包的土地承包经营权转让,其受让方限制在“其他从事农业生产经营的农户”上;而其他方式承包的物权性质土地承包经营权转让,其受让方没有资格限制,为一切农业生产经营者。
4.是否能采取土地承包经营权转包流转形式不同。家庭承包的土地承包经营权流转存在转包流转形式,且目前家庭承包的土地承包经营权流转面积中,转包是主要形式,转包面积约占50%;而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转不存在转包流转形式。
5.是否能采取土地承包经营权抵押流转形式不同。家庭承包的土地承包经营权流转不允许采取抵押形式;而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转允许采取抵押形式。
6.是否允许土地承包经营权继承流转形式存在差异。家庭承包的耕地、草地承包经营权

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