不能采取继承流转形式,只有林地承包经营权可以依法采取继承流转形式;而其他方式承包的物权性质土地承包经营权都可以采取继承流转形式。
7.两类农村土地承包经营权流转限制条件不同。家庭承包的土地承包经营权流转要经发包方同意(如转让)或备案(除转让外流转);其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转只要依法、依市场流转就行,不需经发包方同意等。
8.两类农村土地承包经营权流转收益有无存在差异。家庭承包的土地承包经营权流转可以采取有偿,也可以无偿,甚至倒贴;而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转应采用有偿为原则,完全按市场化运行。
9.土地承包经营权入股领域和入股者存在差异。家庭承包的土地承包经营权入股领域狭窄,一般只有组建土地股份合作社,入股目的只限于“从事农业合作生产”,入股对象限于承包方之间;而其他方式承包的物权性质土地承包经营权入股领域宽,入股的目的可不限于从事农业合作生产,也可以参股进行联营、股份制经营等,入股对象可不限于承包方之间,其他单位和个人也可以参与入股。如创办农业股份公司,则完全按市场机制配置资源。
四、农村土地承包经营权流转实践中将遇到问题和建议
1.通过其他方式承包,并经依法登记取得的物权性质土地承包经营权,其流转缺乏全面法律规范。《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49条只规定了该类农村土地承包经营权流转形式和第50条也只对农村土地承包经营权继承作了原则规定,从法律结构看,它与该法第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”是相独立的,无法律依据按该法第二章第五节法律规范适用。上述已对家庭承包土地承包经营权流转与其他方式承包物权性质土地承包经营权流转之区别作了研究,可见两类物权性质土地承包经营权流转除具有共同特征外,有自身运行机制,应有适合自身运行机制的法律规范。
2.家庭承包的土地承包经营权流转会与依法调整承包地产生法律规范之冲突。过去中央政策和地方性法规以及地方性规章规定,转让、出租、转包、互换和入股等,须经发包方同意,往往发包方同意时可附加条件,即任何农村土地承包经营权流转形式都要符合承包地之调整的限制。而《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第37条第1款规定:“采取转让方式流转的,应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,应当报发包方备案。”可见,上述只有转让方式流转受到限制,而其他方式流转可以说完全自由不受限制。同时该法第27条第2款规定:“承包期内,因自然灾害严重毁损承包地等情殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的”,可依法进行调整(但“承包合同中约定不得调整的,按照其约定)。如果调整承包地之前,一方面超过农户人均承包地数量的部分或者全部承包方都已依法进行了农村土地承包经营权转让,而受让方都是本农村集体经济组织以外的农户,在这种情况下进行承包地调整是否公平、合理、科学;另一方面超过农户人均承包地数量的部分或者全部承包方都已依法进行了农村土地承包经营权转包、出租,在流转期限内能否对转包或出租的承包地调整,显然,无法律依据支持这种承包地调整,况且法律也无理由支持。可见,家庭承包的土地承包经营权流转法律制度已与依法调整承包地之法律规范产生冲突。
3.家庭承包的土地承包经营权流转也会与依法收回承包地产生法律之冲突。《农村土地承包法》第26条第3款规定:“承包期内,承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的,应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的,发包方可以收回承包的耕地和草地。”按该条款规定,发包方可依法收回承包地。但如遇承包方全家迁入设区的市和转为非农业户口前依法实施了农村土地承包经营权转让,从而会使该法第26条第3款规定无法实施使发包方依法收回落空;同样,如承包方已依法进行了农村土地承包经营权转包或者出租(无须发包方同意,操作上无任何难度),在流转期限内能否收回,显然,法律无依据支持收回,照样使收回落实。
4.家庭承包的土地承包经营权流转之法律规范欠具体,实践操作中会发生扭曲。如《农村土地承包法》第33条第1款第3项只规定:“(三)流转的期限不得超过承包期的剩余期限”。而对不同种类的农村土地承包经营权流转形式没有作出流转期限的规定,按照法理分析,农村土地承包经营权转包或者出租,属于债权性质的民事权利转移,其流转的期限应符合债权法理论规定,最长不得超过20年。又如《农村土地承包法》只对各种类农村土地承包经营权流转形式作出概括规定,缺乏其各种类流转运行法律机理和操作规程规定,难以真正指导农村土地承包承包经营权流转符合“条件、自愿、规范、有序、依法”之客观要求和真正实现维护流转双方的合法权益。
最后,笔者建议国务院应制定与《农村土地承包法》相配套的一系列行政法规,涉及农村土地承包经营权流转的,主要包括《农村土地承包经营权流转条例》和《农村土地承包经营权流转登记条例》以及《农村土地承包经营权流转合同管理条例》等。
[1]* 本文是浙江省哲学社会科学“十五”规划重点课题(zo2glt)《进一步推进浙江农村土地使用权流转研究》(丁关良教授主持)的阶段性成果之一。
[2] 何宝玉主编:《<中华人民共和国农村土地承包法>释义及实用指南》,中国民主法制出版社2002年9月版,第174页(参见全国人大农业与农村委员会办公室:“农村土地承包及其管理情况”)。
[3] 参见刘坚主编:《<农村土地承包法>培训讲义》,中国农业出版社2002年11月版,第77-78(参见农业部农村经济体制与经营管理司司长陈晓华“规范和引导土地承包经营权的流转”)。
[4] 全国人民代表大会农业与农村委员会副主任委员柳随年于2001年6月26日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上“关于《中华人民共和国农村土地承包法(草案)》的说明”。
[5] 参见丁关良、田华:“论农用地物权
上一页 [1] [2] [3] [4] [5] 下一页