对造成公款不能退还状态的心理态度可分为五种使用公款方式。具体而言:
(1)所谓直接故意造成被挪用的公款不能退还的状态,是指行为人挪用公款数额巨大,明知用这种方式使用公款后,自己丧失了还款的可能性,还用这种方式使用公款,以致造成被挪用的公款不能退还。如:行为人明知没有还款可能而挪用公款,并将公款挥霍殆尽。在这种情况下,可以判明行为人并不具有非法暂时使用公款的目的,而具有非法占有公款的目的。故这种情况应按贪污罪定性处理。
(2)所谓间接故意造成挪用的公款客观上不能退还状态,是指行为人抱着能还则还,不能还则不还的心态挪用公款,从而造成不能退还公款的状态。这种情况说明了行为人在主观上既存在非法暂时使用公款的目的,又存在非法占有公款的目的。根据间接故意理论,这种情况亦构成贪污罪。
(3)所谓过于轻信的过失造成被挪用的公款客观上不能退还的状态,是指行为人挪用公款后,预见到用这种方式使用公款,可能不能退还,但轻信可以避免不能退还这种状态的出现,以致造成公款在客观上不能退还。如:行为人挪用公款进行营利活动,预见到如果生意赔本,将无法归还挪用的公款,但认为自己熟识市场行情不会赔本,结果错估了市场行情,生意赔本,无法退还挪用的公款。在这种情况下,行为人主观上只有非法暂时使用公款的目的,因此,应按挪用公款罪定性。
(4)所谓疏忽大意的过失造成被挪用的公款客观上不能退还的状态,是指行为人挪用公款后,应该预见到用这种方式使用公款,可能导致公款不能退还,因为疏忽大意没能预见,以致造成公款不能退还这种状态出现。如:某甲挪用公款后给乙个人购买住房,但乙拿到这笔公款后,却背着甲将这笔款用于和他人进行走私活动。结果导致这笔公款无法退还。本案中甲本应预见乙可能会把公款另做他用,因为疏忽大意而没预见。如果预见,其可能会采取其他更稳妥的方式使用公款,也可能取消挪用公款的犯罪计划。故在这种情况下,行为人并无非法占有公款的目的。因此,应按挪用公款罪定罪处罚。
(5)所谓意外事件造成被挪用的公款客观上不能退还状态,是指行为人挪用公款后,用这种方式使用公款,由于发生意外事件以致公款在客观上不能退还。如:行为人挪用公款后,把公款放置在家,准备第二天投入证券市场营利。由于当晚发生火灾,导致公款灭失。这种由于意外事件不能退还公款的,应按挪用公款罪定罪处罚。
2、关于携带挪用的公款潜逃以贪污定罪处罚问题探讨
最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定:“携带挪用的公款潜逃的,依照刑法第382条、第383条的规定定罪处罚”。这一司法解释有超越法律,违背罪刑法定原则之嫌。
首先,在转化犯的规定上,以司法解释代替立法,违背了罪刑法定原则,在实践中也容易导致司法擅断。因此笔者认为此种《解释》应以补充规定或者修订后刑法典中的条文的形式表现出来。其次,将“携带挪用的公款潜逃的”所有情形都必须一概归入贪污罪定罪处罚,有违主客观相一致和实事求是的原则,有客观归罪之嫌。因为在司法实践中,许多携带挪用公款潜逃的犯罪分子,由于进行赌博或营利活动亏了本,在无奈之下才铤而走险,携带公款潜逃外地,在经过一段时间东躲西藏的流亡生活后,犯罪分子往往会产生投案自首的念头。如果他们一旦知道其挪用行为将以贪污论处,投案自首的信心无疑将受到动摇。《解释》的这条规定,打击面过宽,不利于犯罪分子改过自新。
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