合同纠纷一案，三原告提出财产保全申请，要求冻结三被告银行存款或查封等额的其他财产。并由第三人提供担保。本院依法对被告帐户进行了查封，被告以查封系工人工资为由要求解封，并围攻天长市政府和法院，原告也提出如果法院解封，就派人到省政府堵门并将相关视频资料上传网络，两方均向法院施加压力，最终在天长市委、法院主持下三原告与被告达成调解协议。

案例三：周成要诉杨培厚、吴厚平房屋买卖纠纷案，在二审期间，法院组织调解，三方当事人达成调解协议。在拿到调解书后周成要之父周文华反悔，不停上访，该案经复查后再审，再审维持了原调解书，周成要之父周文华仍不服，坚持上访。

戴永华成为植物人，作为健全的大众感情，首先同情戴永华，但其家人非理性的情绪，堵塞大门，可能使得“健全的大众感情”向上演化为多数人的暴政，向下则使得社会生活无序化。另一方面，“大众感情”本身是一种直观的道德评价，它并不能引起法律责任的承担，因为并不是所有人都能把自己的感性认识上升为理性认识，也并不是所有人都可以将一个民事上的利益冲突巧妙的转化为法院判决而加以解决。在这个意义上，对“健全的大众感情”的遏制不只是法律确立自身权威的过程，也是一种理性的象征。法院在这种情况下，不得不加大调解力度，既体现能动的一面，又体现迫于无奈的一面。原告南昌长江建筑装饰工程公司等诉被告安徽奥吉斯电器有限公司等建设工程施工合同纠纷一案，以群体性突发事件的方式为案件的开端，法院不得不组织人员赶到现场处置，通过两天两夜的谈判，最终案件得以调解。群体性突发事件的本质是一场社会的法治危机，通过司法及时妥善处理，整合冲突的利益，以形成共识。调解的结果也是在法院最大的主动、忍耐和克制前提下形成的。周成要诉杨培厚、吴厚平房屋买卖纠纷案，调解协议并未违反法律规定，当事人多次上访引起复查和再审，最终维持原调解书，容易激化矛盾，导致诉讼效率降低。诉讼效率，即是在诉讼中所投入的司法资源（包括人力、财力、设备等）与所取得的成果之比例。讲求诉讼效率就是要求以一定的司法资源投入换取尽可能多的诉讼成果，即降低诉讼成本，提高工效，加速诉讼运作，减少案件拖延和积压现象。诉讼效率主要体现在两个方面：一是诉讼过程的经济合理性；二是诉讼效果的合目的性。在该案中，讲究诉讼效率就应当对当事人反悔权进行规制。上述调解的实践，凸显了法院调解徘徊在司法能动和司法克制之间。

（二）司法能动与司法克制

1、司法能动

最初引出司法能动主义概念的，是美国联邦最高法院的司法审查与宪法的关系。从大陆法系自由主义法学、利益法学对历史法学派、概念法学派的反思批判，到英美法系社会法学的兴起，把司法从某种意义上具有自动售货机式的机械适用法律的状态中解放出来，“法官解释法律”和“司法在某种意义上具有能动地发展法律的功能”观念逐渐深入人心。当代司法能动主义理念更多源自司法的应答性，即“法官不能以任何理由拒绝裁判”。司法能动主义者进一步扩张司法和法官的基本宗旨：法官不能回避案件审理，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平，保护人的尊严，为各种社会不公提供司法救济。法官不得不担当造法者，其实质就是法官解释法律。当前我国司法实务界提出“能动司法”的理念。认为我国的能动司法主要还是指法官在裁判案件时应当秉持什么样的主流思维形式或指导思想，并将其定义为司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念及基于此理念的行动。“司法能动要求法官面对新型权益纠纷，在司法过程中秉承正义的法律价值和理念，遵循法律原则，并充分运用司法经验，正确地适用法律，在理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断的基础上行使裁判权，以解决纠纷，维护社会公平正义和秩序”。事实上，当前我国实务界所总结和提炼出的能动司法的含义显然超越了能动司法裁判意义上的理解，而与人民法院的性质、职能和责任有着紧密的联系。最高人民法院王胜俊院长认为，人民法院能动司法就是要发挥司法的主观能动性，积极主动地为党和国家工作大局服务，为经济社会发展服务。王胜俊院长指出，我国能动司法有三个显着特征：即紧紧围绕服务经济发展、维护社会稳定、促进社会和谐、保障人民权益的要求，积极运用政策考量、利益平衡、和谐司法等司法方式履行司法审判职责的服务型司法；主动开展调查研究，认真分析研判形势，主动回应社会司法需求，切实加强改进工作，主动延伸审判职能，积极参与社会治理，主动沟通协调，努力形成工作合力的主动型司法；根据经济社会发展要求，未雨绸缪，超前谋划，提前应对，努力把矛盾纠纷解决在萌芽状态的高效型司法。我国能动司法强调社会矛盾的化解。相对于西方对裁判方法的过份追求，我国能动司法更关注审判方式和工作作风的改革。能动司法在审判活动中要求法官选择最恰当的办法和时机、运用正确的方法妥善处理纠纷，高效化解矛盾、促进社会和谐，而非过分强调法官的自由裁量和法律解释。在金融危机背景下，社会主体之间的利益冲突加剧，矛盾呈现敏感性和易激化性，需要以更加和谐的方式司法。“调解优先，调判结合”，是对调解政策的适时调整，正是能动司法、化解矛盾，减少冲突和对抗的的典型体现，体现了能动司法对人民法院优先考虑效果，用最好的方式化解社会矛盾的具体要求。

2、司法克制

司法权永远不能取代立法权。司法能动是在司法克制框架下的自由裁量，或者说是法官基于司法克制原则的能动性，即法官的司法能动性要受到严格的限制。学者桑斯坦在描述美国最高法院在处理司法能动性限度问题上的策略时提出了“司法最低限度主义”概念。所谓“司法的最低限度主义”，是指法官尽量避免宽泛规则和抽象理论，将注意力集中在对解决特定争议确实有必要的事情上。最低限度主义的基本特征是恪守判决的“窄”和“浅”原则。“窄”是指最低限度主义者更愿意对案件作出判决而不是制定宽泛的规则。“浅”即尽量避免提出一些基础性的原则，而是试图提供一些就某些深刻问

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