题意见不一致的人们都能接受的问题。法官能够按照最低限度主义原则把握司法克制与司法能动之平衡点。吴经熊先生曾经指出“法律能力的有限性”和法官的“用法之道”：“法律好比一所房子，应随时加以修理，加以洗刷：漏的地方应弥补，旧的地方应调换，每日黎明即起，洒扫庭除，这样才始不负祖宗置产的苦心。法官的任务，一方面要保守，一方面也要创造；既不能太过保守，致蹈墨守成规，胶柱鼓瑟之讥，又不可太过创造，致涉捣乱纲纪的嫌疑；增一分则太长，减一分则太短。这是何等高深，何等奥妙的艺术！做司法官的一定要有一种历久的内心修养，才能达到可以守则守，可以创则创，寓守于创，寓创于守的境界”。当前法院始终感受到的是要求做“服务型法院”的角色期待压力。服务，既是一种工作内容，也是一种工作态度。作为一项工作内容，服务意味着司法不单是运用法律判断是非的过程，更是贯穿落实社会治理目标的过程；作为一种工作态度，服务还意味着，法官不能做消极的裁判者，更应积极主动为地方经济发展提出建议，创造环境，提供保障。

（三）认真对待调解经验

调解的复兴部分缘于政治上的考虑，如构建“

如德国法学家海穆勒在其《表见证明》中将经验规则分为经验法则、经验基本原则和简单的经验规则。而普维庭则将经验规则分为四类，分别是：（1）生活规律（亦即自然、思维和检验法则）—“如果-总是”模式；（2）经验基本原则—“如果-则大多数情况下是”模式；（3）简单的检验规则—“如果-则有时”模式；（4）纯粹的偏见—“如果-则”关系不成立模式。司法经验具有层次性的特征表明，不同层次的司法经验对司法过程起着不同的作用。第三，司法经验具有情景性。司法经验在不同类型的案件中有不同的表现形式，哪些司法经验或者经验法则可以为法官采用或者不为法官采用，会因案件性质不同而发生变化。法律规范（包括证据法规范）不可能把所有的经验规则都明确地或者例举式地规定下来，如果这样的话，那就不是经验规则而是法律的具体内容了，这是由司法经验的潜在性和模糊性所决定的。第四，司法经验具有个性化的特征。由于法官独立办案原则的要求，法官个人的观念涉入就不可避免。司法经验的个性化特征表明，司法在很多情况下是个人经验的产物，不存在脱离“人的条件”的“纯粹的法官”，司法经验总是体现在法官的个性和人性中。3、把握好能动司法的要求。第一，妥善处理价值与技巧。价值是目标取向，调解的价值分为体现于整个法律体系中的一般性的公平正义价值与体现于特定法律规则和个案中的具体的公平正义的价值，总书记同志指出“公平正义，就是社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理，社会公平和正义得到确实维护和实现”。公平正义是法律的终极价值，也是司法的最终取向。技巧是调解得技术或方式。是把高度抽象的公平正义具体化的工艺，如技巧能得到恰如其分的运用，公平正义的价值，就能得到淋漓尽致的发挥。在调解中需要法官解释法律进行创造性思维。第二，认真对待逻辑与经验。逻辑代表了法律知识、法律训练和法律技巧，经验体现了实践积累、社会知识和社会阅历，逻辑中充满经验，而经验又要受逻辑的检验。第三，处理好审时度势与适用司法智慧的关系。法律的具体适用常常需要考察社会情势并以此为基础。倘若超越或者滞后于社会情势，都因不具备社会基础的支持而难以取得预期效果。在审时度势时，要善于运用司法智慧。第四，处理好法律规则和司法政策的关系。法律规则是基础，司法政策是灵魂。司法政策不能脱离法律规则，却决定着法律规则的适用方向。诉讼具有对抗性，判决必然有一个赢家一个输家，易造成案结事不了。调解具有模糊性和妥协性的特点，易化解矛盾。

（二）直面司法实践中存在的问题

1、回避“事实清楚、分清是非”的规定，强制调解。实践中为了追求调解率，法官不得不采取很多方法，强制调解。对某些界限不清的事实，法官便会回避事实和责任，以达到互谅互让解决纠纷的目的。但事后当事人仍然会说，调解是情非得以。

2、久调不决。由错案追究，且大部分地区法院将主审法官的错案率与工绩效考核、职务升降等直接挂钩。这就导致主审法官在审判时面临着判决可能产生错判的风险和压力，特别是在一些法律依据比较含糊或不完备以及当事人双方证据势均力敌的情形下，为了规避风险，法官在审理案件时往往会无视调解的“自愿”原则，利用自己的特殊身份进行调解劝说，尽量说服当事人接受调解以达成调解协议，甚至有可能进行威胁或诱惑。只有在调解无望时才不得已采取判决方式结案。基于法官这种趋利避害的选择，不可避免地造成民事审判中调解的扩张和判决的萎缩。加上法律又缺乏对调解期限的规定，更容易导致法官漠视当事人的权利，强行调解，久调不决，损害当事人的合法权益。当然当事人也可以拒绝在调解协议上签字，但由于主持调解的法官就是案件的审判者，因此许多当事人本来不同意法官制定的调解方案，但迫于压力，不得不违心地同意调解。

3、效力乏力。根据我国民诉法的规定，调解协议的达成并不必然导致其生效，除了无需制作调解书的几类案件中调解协议一经达成即生效外，其余在调解书送达前，当事人均可无需任何理由反悔，从而使调解书效力流产。这一规定固然极充分地体现了调解制度的自愿原则，但仔细推敲，却发现在极大地放纵反悔一方自愿性的同时，损害的却是无辜相对方的期待利益、付出的诚信及调解协议的稳定性和诉讼程序的及时性。法官对此也无能为力。

4、方式单一。调解作为一种备受社会推崇的解纷机制，其一个不可抵挡的魅力就在于其灵活性。但由于一直以来都未将其作为一个独立的程序体系看待，因而对于何为调解的灵活性，无论理论界或实务界往往依附于审判去理解，只看到了调解程序运行过程的灵活和随意，也就是说与审判程序规范性相对的一种任意性。当前随着经济的飞速发展，社会关系日趋复杂，新的纠纷不断出现，而不同的纠纷类型反映了人们之间不同的社会关系、不同的价

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