论文关键词：住房反向抵押贷款；倒按揭；流质；土地使用权；保险公司；银行

论文摘要：住房反向抵押贷款是一种以住房为抵押的借贷，并以此为核心拉动养老、保险、房地产等多项活动。该制度在国外取得了良好的社会效果。本文从分析住房反向抵押贷款的法律性质出发，提出该制度在我国推行会遇到的法律障碍，为下一步设计该制度时有的放矢。


一、 住房反向抵押贷款的内涵

住房反向抵押贷款指已拥有房屋产权的老年人将房屋产权抵押给保险公司、银行等金融机构，这些机构对借款人的年龄、房屋现值、未来的增值折损情况及借款人房产的价值进行综合评估后按其房屋的评估值减去预期折损和预支利息，并按人的平均寿命计算，将其房屋的价值化整为零分摊到预期寿命年限中去，按月(年)支付现金给借款人，借款人在获得现金的同时，继续获得房屋的居住权并负责维护，一直延续到借款人去世。住房反向抵押贷款是住房价值转换（home equity conversion, hec）的产品之一，是一种以住房为抵押的借贷，并以此为核心拉动养老、保险、房地产等多项活动。
住房反向抵押贷款最早源于荷兰，当时是为了解决住房问题而提出的一种措施。住房反向抵押贷款发展最成熟、最具代表性的当属美国。上世纪八十年代，美国因为出现了大量的“房子富翁，现金穷人”，于是住房反向抵押贷款应运而生，并逐渐成为许多老年住房所有者的绝佳金融产品。美国的住房反向抵押贷款一般允许年纪在62岁以上的老年人申请将房产净值转换成现金，具体金额视申请人的年龄、利率水平、所选择贷款方案的种类、房产
的价值等情况而定，而且这笔现金是免税的。LocaLHOst

二、 住房反向抵押贷款的法律性质

反向抵押贷款是根据其在美国的英文名称reverse，mortgage翻译过来的，也有人将其译为“倒按揭”。“按揭”一词来源于英国法律制度中mortgage的粤语音译，人们习惯上将期房分期付款等同于按揭，其实在我国法律制度中并未有明确的按揭的概念，而且“按揭”作为英美法中一个泊来的概念与抵押有着不同的含义，最大的一个区别就是“按揭”转移房屋的所有权，而“抵押”并不转移房屋的所有权，甚至使用权也不发生转移。上个世纪九十年代后，随着我国内地房地产业的发展，按揭制度从香港引入，先由深圳建设银行在当地试行，之后逐渐在内地流行起来，因为在房地产领域频频出现并正式运用于文本，其含义逐渐演化成了“抵押贷款”，目前在国内已经被正式称为“个人购置商品房抵押贷款”。对于老百姓而言，他们只关心买房时能从银行贷到款，并不关心这词的来源及真正涵义。然而从事法学研究工作者，任何一个法律术语其定义都力求科学准确。特别是法律性质，如不明确，将会导致制度的混乱。
关于按揭的法律性质，争议较多，有的认为是所有权保留，有的认为是权利质押，有的认为是就是抵押，而梁慧星先生则采取了让与担保说。笔者在早期初次接触房地产法时认为“按揭”的法律性质在中国分为两阶段，以房屋所有权登记为界限，之前为权利质押，之后才为不动产抵押。那么和按揭方向相反的倒按揭又是怎样一种法律性质呢？从国外倒按揭贷款的实践我们可以看出，在倒按揭贷款中借款人是不转移担保房屋的所有权与贷款人的，这与按揭有本质的区别。有观点认为应当以让与担保为理论基础构建我国的“倒按揭”贷款模式。另外，在倒按揭贷款中担保物权的标的物为限定的借款人居住的住房，而住房为现房，为不动产，因此倒按揭的法律性质也不可能为质押。那么倒按揭是否为非典型担保物权中的所有权保留呢？所有权保留是指在移转财产所有权的商品交易中，根据法律的规定或者当事人的约定，财产所有人移转标的物的占有于对方当事人，但仍保留其对该财产的所有权，待对方当事人支付一部分或全部价款或完成特定条件时，该财产的所有权才发生转移的一种法律制度。由此可见，在所有权保留这种非典型担保方式中，标的物的占有和所有是分离的。但在倒按揭贷款中，借款人不仅仍享有抵押房屋的所有权，还享有法律保护的居住权，也即对房屋的占有和所有是不分离的。从这个本质特点出发，倒按揭的法律性质也不为所有权保留，尽管借款人的确也保留了房屋的所有权，但并没有转移对房屋的占有，甚至这种占有、居住权还受到法律的保护。就倒按揭的法律性质，笔者认为，倒按揭贷款是为了担保债务的履行，在债务人的特定物住房上所设定的，具有担保性质的一种权利，其完全符合抵押的一般特点，故应属抵押之列。因而笔者采用了住房反向抵押贷款一词，以厘清该制度的法律性质。
然而，单单从民法这个角度来界定住房反向抵押贷款的性质还远远不够。从国外的实践看，住房反向抵押产品的是为解决“房子富翁，现金穷人”的问题应运而生的。随着私人购房的增加和人口的老龄化，各国都出现了一种现象：许多老人拥有价值不菲的房产，由于自身需要居住而无法出租，其收入又非常低，无法满足日常生活的开支，需要儿女们的资助。于是出现了老人们坐拥大量的财富，却过着窘迫日子的奇怪现象。如何提高老人们的生活水平一直是各国政府头疼的一个话题，仅仅靠养老保障制度很难适应日益严重的老龄化趋势。住房反向抵押贷款产品能够实现双重利益目标：一是在桑榆之年有房可居；二是充分发挥住房的经济资源，提高晚年的生活质量。由此可见，住房反向抵押产品具有养老保险金的性质。
在国外，提供住房反向抵押贷款产品的机构有私人专业公司、政府机构和保险公司。以美国为例，政府和私人房贷机构同时提供该类产品，但是政府的产品占市场的绝大部分。住房反向抵押贷款作为一项金融产品，其销售和管理往往要依赖于银行或保险公司的众多的机构网络，该产品的成功推广需要专业房贷机构、保险公司和银行等金融机构的互相合作。可见住房反向抵押贷款是一种金融综合产品。在我国，房地产贷款业务一直主要是由商业银行推出，保险公司对房地产市场的情况不是很熟悉，缺乏开发和房地产有关金融产品的经验，但该产品在设计时需要考虑申请人的预期寿命，保险公司在产品设计上可能具有更大的优势。所以保险公司必须和银行进行足够的合作才能开发出适合我国的反向抵押贷款产品。
三、 住房反向抵押贷款在我国推行的法律障碍

目前在我国推行住房反向抵押贷款面临着许多障碍，如中国人传统的养老观念、房子对于中国人的意义、房地产市场发展不够完善，风险较大等；单就制度层面而言，我国还存在着诸多法律障碍，使得住房反向抵押贷款难以实施。
（一）流质之嫌
为确保债务人的利益，我国《担保法》中明确禁止当事人在抵押合同中约定债务人无法清偿到期债务，债权人可取得抵押物的所有权。新颁行的《物权法》也再次重申了禁止流质的立法原意。从表面上看，住房反向抵押贷款制度是拥有住房产权的老年人，将住房抵押给金融机构，相应的金融机构按月或年支付现金给借款人。当借款人去世后，该机构获得住房的产权，将其销售、出租或者拍卖，用来偿还贷款本息。如何克服住房反向抵押贷款的流质契约倾向、防止侵害债务人的利益、使其在“以房养老”模式中的优势得到最大的体现正是该制度在设计上应该重点解决的问题。如设计对借款人的年龄、预期寿命、住房的现值、未来的增值、折损情况以及借款人去世时房产的价值进行综合评估，清算义务，补偿原则等。

（二） 商品房土地使用权之年限，农村宅基地性质
土地制度的不明确制约了住房反向抵押贷款的推行。很大程度上，反向抵押贷款的成功并不在于是否可行，更重要是政府的各种政策是否配合。美国的反向抵押贷款之所以能成功运行，关键因素之一在于其相关的土地管理法规对此起到支持作用。在美国，土地完全私有，没有土地使用权的权利期限，地价的变更完全是一种自然经济运行过程，不会随使用年限的推移而变化。这一条件在我国尚不具备，在一定程度上制约住房反向抵押贷款的推行。我国目前对住宅的土地使用权只有70年。《物权法》第一百四十九条规定，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。至于如何续期，是否应重新缴纳土地出让金等问题并未明确。这就意味着反向抵押贷款的基础资产存在极大的不确定性， 该制度也就难以有效实施。金融机构通过住房反向抵押贷款制度对房地产业进行投资，其拥有的房产多数是土地使用期限将近届满，如政府回收土地使用权而对土地使用者进行的投入不予补偿，显然有失公平，会极大影响金融机构对现有房屋的投资信心。
根据我国担保法第三十七条第二款的规定：耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。新颁布的《物权法》也认可了这一观点。根据“房地一体化原则”，这一规定也意味着建于宅基地之上的农村的房屋也是不能够抵押的。有观点认为，允许宅基地使用权进行抵押会引起一系列社会问题，影响农村稳定。城镇居民在住房以外还有其它的收入，而农民除了土地之外就没有其它的收入。农民把房子抵押出去，如果贷款还不上，银行就有权把房子拍卖，那么农民将面临无处讨生的境地。不可否认，如果允许农村的房屋可以抵押，将使得农村的房屋处于可流通的情况，在一定程度上可能会危及农村稳定，但这种影响到底有多大，是否是必然会导致农村稳定出现问题，则是值得探讨的。而如果允许农村的房屋作为抵押，确定无疑的会促进财产的利用，解决农民贷款难的问题，对促进农村经济的发展无疑会起到一定的作用。将农村的房屋排除在反向抵押的范围之外，对于农村老年人的晚年的生活保障是不利的。农民倾尽财力所建之房屋，随着孩子长大离家，自身年老，最终成为无法给其生活带来提高的土堆。农村老人或在家守着空荡荡的房屋，或进城随孩子生活而废弃其农村住宅。一来无法提高老年人的生活质量，二来加重其孩子的负担。因为目前农村养老保险体系并未健全，农村老人在丧失了劳动力之后，养老只能靠孩子。而且农村在宅基地是否允许自由流转也是值得商榷的，但鉴于我国目前法律的规定，至少在现阶段农村房屋是不能适应反向抵押的。
（三）银行法与保险法中业务范围的限制
从国内金融体系的建设来看，保险业在住房反向抵押贷款业务上具有无可替代的优势，必将发挥重要作用。保险公司不具备金融信贷的功能，国内的保险资金也不允许直接投资普通的房地产项目。一直办理房地产贷款业务的商业银行，投资业务却受法律的限制。《商业银行法》第43条规定：“商业银行在中华人民共和国得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。”假设由商业银行办理该项业务，如何管理手中拥有的大量现房，实现房产的价值转换，又是其必须解决的问题。而该项业务的运作，明显就是向不动产投资，而且是个周期较长的投资，风险性很大。法律之所以作此投资限制，其实就是为了防范风险。因而住房反向抵押贷款若要在我国推行，必然要进一步完善我国的金融体系，扩展有关金融组织的业务范围。
结语
通过上述分析我们可以明确，住房反向抵押贷款从性质上来讲是一种综合金融产品——以住房为抵押进行借贷，并以此为核心拉动养老、保险、房地产等多项活动。该项制度若要在我国推行，在法律上还存在诸多障碍。然而根据国外经验，我们可以发现，该制度能够有效地提高老年人的晚年生活，尽管其不一定会成为一种主流，但只要能立足于我国国情之上，解决反向抵押与现行法律所面临的冲突，做好制度层面的设计，并进行充分的市场调查，对于完善我国的养老社会保障制度无疑会起到积极的作用。

参考文献
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