虑法律后果的严重性与当事人行为的对称性。如果后果十分严重,则只有在当事人的过错亦相当严重的情况下,让其承担责任才有充分理由。根据民事证据规定,逾期举证的当事人只要存在过错,就可能承担证据失权的后果。但证据失权通常会直接影响法院的实体裁判结果,造成诉讼胜负的逆转,如果仅仅足一般过错致使逾期举证,让当事人承担败诉的后果就会显得过于严厉。最高人民法院后来也意识到了这一问题,所以在举证期限通知中重新设置了证据失权的主观要件,要求逾期举证的当事人主观上具有故意和重大过失。根据新的规定,只要不是出于当事人的故意或者重大过失,逾期提交的证据就能够通过“新的证据”这一渠道进入诉讼。[30]
四、程序保障下的当事人自我责任
一味强调当事人的自我责任可能会给人以错觉,以为既然当事人须对其行为的后果负责,法院就会对当事人是否实施一定的行为以及如何行为漠不关心,当事人也会常常因为行为不当承受自己酿成的苦果。这种看法显然远离了现代民事诉讼制度的真实状况。
现代民事诉讼是以为当事人提供充分的程序保障为特征的,法律责成法院在诉讼中切实保障当事人程序权利的实现。我国民事诉讼法还专门以基本原则的形式强调“人民法院审理民事案件,应当保障和便利当事人行使诉讼权利”(第8条)。因此,在现代民事诉讼中,当事人的自我责任是程序保障下的自我责任,法院以自我责任为由让当事人承担不利后果时,要以其已经遵照法律的要求为当事人作出一定的行为提供了必要的保障为前提。只有在为当事人提供了充分的程序保障后,追究当事人的自我责任才具有正当性。例如,法院对不到庭参加诉讼的被告作出缺席判决的,须以已经用传票通知被告到庭参加诉讼为前提,如果未用传票传唤或者传票未能依法送达,就不能作出缺席判决。又如,尽管当事人对自己的主张负有提供证据的责任,但法律也规定当事人及其诉讼代理人因客观原因无法收集的证据,人民法院应当调查收集。因此,如果当事人申请法院调查取证且该证据确属当事人因客观原因无法收集的证据,法院就不能在未收集证据的情况下简单地以当事人举证不足为由判决其败诉。
为了给当事人提供切实有效的程序保障,在当事人承担自我责任问题上,应当充分考虑当事人的诉讼能力。当事人的自我责任涉及到如何确定当事人与法官在诉讼中的职责,在一定的意义上,这两个诉讼主体之间的职责存在着此消彼长的关系。越是强调当事人的自我责任,法官在诉讼中所负的责任就越轻;而当事人的自我责任越轻,法官所负的责任就越重。在当事人的诉讼能力相当弱的情况下,一味强调当事人的自我责任,其结果无异于法院拒绝向当事人提供司法救济。与那些实行法治时间早,法律制度比较健全的国家相比,无论是纠纷发生前作成和保存证据的意识,还是出现纠纷后收集证据的条件与能力,无论是当事人本人的法律知识与法律意识,还是获得律师帮助的可能性与律师代理诉讼的比例,我国当事人的诉讼能力总体而言是比较弱的。并且,我国还处在城市化的过程中,还有相当大的区域仍然是乡村,同城市中的当事人相比,乡土社会中当事人的法律意识和诉讼能力更弱,获得律师帮助也会遇到更大的困难。[31]这样的当事人更依赖法官的职权行为,更期待法官通过职权调查来实现正义。在设定当事人的自我责任时,这些都是必须充分考虑的。这意味着,我国更需要强调对当事人的程序保障,更有必要突出法院对当事人的帮助义务。
就程序保障所要求的法院应当给予当事人的帮助而言,主要表现在以下三个方面:
第一,法院为当事人提供实施诉讼行为的条件。如前所述,让当事人承担自我责任的前提条件是当事人知道并且有条件选择实施某一诉讼行为而不实施。对于绝大多数当事人来说,一生中可能只遭遇一次民事诉讼,这样的当事人常常是既不了解诉讼的程序规则,也不知道自己在诉讼中有权作出哪些行为,因而法官在诉讼中通过告知的方式提醒他们在法律上享有哪些诉讼权利是十分必要的。我国民事诉讼法明确规定审判长在开庭审理时要“告知当事人有关的诉讼权利和义务,询问当事人是否提出回避申请”(第123条)。法院告知当事人享有的诉讼权利对程序保障来说还仅是第一步,更重要的是要为当事人行使诉讼权利创造必要的条件,使当事人能够用他们的行为来实质性地影响诉讼的进程和结果。通知当事人出庭的方式与缺席判决的关系便是这方面最具说服力的例证。通知当事人的方式虽然是诉讼中具体的技术性问题,[32]但它对保障当事人参与诉讼意义重大,因为只有通过正规、慎重的方式进行通知,才能引起当事人足够的重视,使之不至于因为疏忽而错过出庭应诉的机会。由于缺席判决常常会使被告承受不利的法律后果,可谓关涉被告的重大利益,所以民事诉讼法强调法院作出缺席判决一方面须用传票传唤被告,另一方面被告须无正当理由拒不到庭。
第二,法官应当对当事人尽到阐明义务。法院判决所依据的事实来自于当事人,在诉讼中原告对产生权利的事实,被告对阻碍权利产生或者消灭权利、排除权利的事实承担主张责任。如果事实上存在着对当事人有利的事实,当事人在诉讼中却未予主张,则需承担由此产生的不利后果;当事人的主张如果不完整、不充分、不清晰,也会影响法院对事实的认定。但是,这并不是说法院可以消极无为,听任当事人犯错误而让其自食苦果。如果法院只是消极地基于当事人主张的事实作出判决,那么“纵使当事人因自己的不注意而未提出应当主张的事实进而招致败诉时,法院也可以将这种责任推诿于当事人本身。但是,这样的结果就使得应该胜诉的当事人未获得胜诉,诉讼完全脱离了国民的正义情感,进而不免带有某些投机性的色彩”。[33]
为了纠正机械适用辩论主义带来的问题,德、日等国均以法院的阐明活动作为辩论主义的补充。阐明是法院的一项权能,但同时也被视作法院应尽的一项职责。“当法院恰当行使阐明权时,可以使因机械适用辩论主义带来的不合理性获得修正,进而有助于法院作出恰当、公平的裁判,就这个意义而言,行使阐明权也是法院应尽的职责,故而也被称为阐明义务。”[34]
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