》第3条第2款规定分析,农户土地承包经营权其标的不是全部农村土地,如有的园地、养殖水面等由于数量少,在发包方内做不到人人有份,有的“四荒”虽多,但本农村集体经济组织成员有的不愿承包,显然这些农村土地不宜采取家庭承包,而只能是以耕地、林地、草地等农村土地为其标的。
3.它是享有和行使以对耕地、林地、草地等农村土地之占有为前提并以使用收益为目的的用益物权。用益物权是利用物的使用价值为目的的他物权。土地承包经营权主要就是农村土地使用价值方面对物进行支配,其目的在于对农村土地为使用收益。因此,土地承包经营权其性质属于他物权中的用益物权,且是一种新型用益物权。
4.它是依承包合同生效而取得的民事权利。《农村土地承包法》第22条规定:“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。
5.它其权利主体只能是本农村集体经济组织的农户。《农村土地承包法》第15条规定:“家庭承包的承包方是本集体组织的农户”。
6.它是一种有期限的权利,且期限较长。《农村土地承包法》第20条规定:“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。可见,家庭承包的承包期较长,超过20年。
7.它其主要内容(即承包方的主要权利和主要义务)具有法定性。《农村土地承包法》第16条规定了承包方的法定权利三个方面和第17条规定了承包方的法定义务三个方面。根据《农村土地承包法》之规定分析,家庭承包的承包方权利和义务,包括法定权利和法定义务、约定权利和约定义务两个方面。根据法理分析,承包合同条款规定的与土地承包经营权相关的内容,不得与土地承包经营权的法定内容相冲突,否则该承包合同约定的内容无效,应遵照和执行土地承包经营权的法定内容;同时承包合同双方约定的其他内容也不应违反法律、行政法规和社会公共利益。
8.土地承包经营权其权利实质上的社会保障和福利性。农村土地家庭承包经营是我国农村经营体制的基础。农村土地家庭承包,是以家庭(即农户)为单位的,人人有份的土地承包。从深层意义上讲,这是对农村集体经济组织成员的社区成员权和生存发展权利的确认,即具有社会保障和福利性,以耕地等农村土地作为广大农民生活的最基本和最可靠的保障手段,是一项关系亿万农民切身利益的重要财产权利。
9.它是以耕作、养殖、竹木、畜牧为具体内容而使用他人农村土地的权利。耕作,是指了为取得植物收获而在耕地上从事栽培等农业活动。养殖,是指为了获取水产品而在水面培育和繁殖水产动植物等农业活动。竹木,是为了取得竹木收获物而在林地、“四荒”上从事种植竹木等农业活动。畜牧,是指为了获得牧畜产品而饲养牧畜和家禽等农业活动。
10.它是以农村土地的使用目的为农业目的而使用他人农村土地的权利。农业目的是指承包方从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产而使用他人农村土地。《农村土地承包法》第8条第1款规定:“农村土地承包应当遵守法律、法规,保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设”。
11.它其权利的可流转性。《农村土地承包法》第32条规定:“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。从产权角度分析,农村土地承包经营权流转包括物权性质土地承包经营权让渡的流转(如转让、互换、继承等)和物权性质土地承包经营权保留下的流转(如转包、出租、入股、代耕等)两方面。
12.它受承包地被依法征用、占用的限制性。“承包地被依法征用、占用的”(《农村土地承包法》第16条),土地承包经营权消灭。
13.它其法定权利的物权保护性和约定权利的债权保护性。根据《农村土地承包法》第54条规定,任何组织和个人侵害承包方的物权性质土地承包经营权的,要承担侵权责任,包括承包停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。同时,《农村土地承包法》第56条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的,应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任”。
三、家庭承包的土地承包权与土地承包经营权的区别
根据上述对土地承包权的概念和特征与土地承包经营权的概念和特征研究,笔者认为,家庭承包的土地承包权与土地承包经营权的区别主要表现在:
1.土地承包权其性质属民事权利能力;而土地承包经营权其性质属于民事权利,且属于物权,属于物权中的他物权,属于他物权中的用益物权,是新型用益物权。
2.土地承包权依法律赋予而产生;而土地承包经营权依承包合同生效而产生。
3.土地承包权是法律上的客观权利,仅具有可能性,是一种期待权;而土地承包经营权则是现实中的主观权利,具有现实性,是一种实在权,具体包括承包方享有的占有、使用、收益的权利和承包该农村土地所形成权利的处分权。
4.土地承包权的法定主体是农民,即发包方的成员;而土地承包经营权的主体只能是农户,即发包方内的农户。
5.农民土地承包权具有社区成员权特性,不得被剥夺和非法限制;而农户土地承包经营权可被依法剥夺,如“承包地被依法征用、占用的”,土地承包经营权消灭;又如发包方根据《农村土地承包法》第26第3款“承包期内,承包方全家迁入设区的市、转为非农业户口的”之规定依法收回承包的耕地和草地,从而依法剥夺承包方土地承包经营权。
6.土地承包权其存在具有人身依附性,且不能流转、抛弃或放弃;而土地承包经营权可依法流转,承包方可依法退包或依法交回承包的耕地和草地而放弃土地承包经营权。
7.农民土地承包权因“国家实行农村土地承包经营制度”(《农村土地承包法》第3条第1款)而长期存在,如甲农户依法将全部承包地上的物权性质的土地承包经营权转让给乙农户,则甲农户丧失土地承包经营权,虽在该承包期内无权向发包方要求再以家庭承包
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