关键词: 对外担保/公司章程/审查义务/效力牵连/营利性
 
内容提要: 摘　要:《公司法》第16条规定由公司章程确定对外担保的决议机关。当实际决议的机关与章程不一致时,担保合同的企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议。”该条不但明确了公司享有对外担保的权利,而且规范了担保行为的法律程序:由公司章程在董事会和股东(大)会之间选择对外担保的决议机关。这意味着公司章程在确定担保机关上既具有自主性,又具有局限性。自主性体现在除了为公司股东或者实际控制人提供担保必须经股东(大)会决议外,公司章程具有选择权。局限性表现为选择权仅在董事会和股东(大)会两者之间。
 
那么,章程的选择对于担保行为的法律效力究竟有何影响呢?笔者认为,需要对以下问题做出回答:当实际决议的机关与章程确定的机关不一致时,对外担保的法律效力如何;在章程没有记载决议权归属的情况下,哪个机关有权决议对外担保;超出法律允许的范围,如何认定董事、经理个人擅自对外提供担保的法律效力。这些问题的解决有助于明晰《公司法》第16条的适用。　
　
二、      非章程规定的机关对外担保的法律效力
 
在目前的公司运作中,公司章程既可以规定由董事会决定对外担保,也可以规定由股东(大)会决定对外担保,还可以区分不同的担保事项分别划定两机关的权限范围。选择的不惟一引出了一个问题:当实际作出担保决议的机关与章程规定的决议机关不一致时,担保合同的效力如何?
 
首先,如果是股东(大)会替代章程规定的董事会作出对外担保的决议时,可以认为,既然股东(大)会作为公司的最高权力机关,享有修改章程的权利,其就担保作出决议的行为实际上隐含了变更公司章程的合意。即股东(大)会在表决通过对外提供担保的同时,也通过了这次担保的决议机关由董事会变更为股东(大)会的决议。因此与公司章程并不矛盾,担保合同无其他无效事由应认定有效。[1]关键问题在于,当公司章程规定:“公司为他人提供担保,由股东(大)会决议。”而法定代表人却将担保事项提交董事会决议,并向第三人出示了董事会表决通过的决议书时,担保合同的效力如何?
 
一些学者认为,董事会越权所签订的担保合同应当一律认定无效。主要基于以下两点理由:第一,公司得以公司章程具有对世效力主张违反章程规定的决议程序而签订的担保合同无效。根据现行《公司法》,公司章程是公司申请设立登记时必须报送的文件之一,因而具有公开性,第三人得经由登记机关得知章程之内容而决定是否与之发生交易关系[2],所以章程可以对抗第三人。第二,《公司法》第16条事实上为第三人设定了审查公司章程的法律义务,在第三人未尽查明义务的情况下,主观上构成因重大过失而不知的恶意,恶意第三人不值得法律保护。《公司法》第16条明确规定,由公司章程规定对外担保的决议机关。这无疑表明法律在提示第三人:在与公司订立担保合同时,应当注意到章程中所规定的有权决议的机关是谁。即便说公司章程不具有对世效力,但是,一旦这种决策程序由公司内部要求提升为公司法上的要求其效力范围就发生了改变,法律具有普遍适用的效力。第三人与公司签订协议时,应当注意到法律的既有规定。法定决策程序不仅是对公司的限制和要求———提示公司谨慎注意自身行为对资本充实、股东利益及债权人利益的影响,同样也是对第三人的限制和要求———不能只为自己交易的达成而不顾可能的越权行为对对方公司资本充实、股东利益及债权人利益的影响。”[3]因此,第三人在签订担保合同时,应该按照法律的要求去查阅公司章程。
 
笔者认为,章程具有对世效力和第三人负有审查章程的义务均不成立。担保合同不能一律认定无效,应当视第三人主观上是否善意而定。
 
(一)公司章程的对世效力
 
公司章程的对世效力根源于英美法上的“推定通知理论”(the principle of constructive notice)和以其为基础的“越权理论”(ultra vires)。该理论主张,公司章程一旦公开就意味着向第三人发出了通知,进而推定第三人应当知道并理解其中的内容,所以章程中有关公司的业务范围(即目的条款)等所有内容均可对抗第三人。之所以存在这种理论是因为早期的观点认为公司只是股东为实现其有限的宗旨设立的,为了保护股东,公司就不能违背股东的意愿而超越章程行事,一旦超越则行为无效。但现实证明,推定通知理论和越权理论是不可行和不切实际的,它产生了一系列不确定和不合理的结果。一方面,公司可以通过修改章程的方式将一项原本超出目的条款的行为纳入其中,甚至一些公司为自己设定了一个宽泛的目的条款(all lawful busi-ness, a general commercial objects, any trade or busi-nesswhatsoever),使得越权理论形同虚设;另一方面,对于一项完全合法的交易,公司却可以通过主张超越其目的范围而拒绝履行相应义务。推定通知理论和越权理论在束缚公司行动的同时,更为严重的是,它打破了第三人的合法期待,影响了交易安全、稳定和公平。这迫使法官在司法裁判中费尽周折地通过扩充目的条款(construing purpose clausebroadly)、发现隐含的目的(finding implied purpo-ses)、禁反言(estoppel)、不当得利(unjust enrich-ment)、准契约(quasi-contract)、自动弃权(waiver)等规则来避免其适用[4]。
 
因此,企业登记表格和内资企业登记申请提交材料规范》也明确了这一点。所以对章程中程式上的记载事项进行修改实际上是不需通过特别决议的,否则会将一些琐事纳入特别决议的范围,降低公司的运作效率。
  [2]王文宇.公司法论[M ].北京:中国政法大学出版社, 2004: 80.
  [3]RobertW. Hamilton. Corporations including Parnerships and Limited Partnerships Case and Materials[M]Minnesota: WestPublishing Co., 1998: 213-214.
  [4]RobertW. Hamilton. Corporations including Parnerships and Limited Partnerships Case and Materials[M]Minnesota: WestPublishing Co., 1998: 213-214.
  [5] 刘俊海.欧盟公司法指令全译[M].北京:法律出版社, 2000: 12.
  [6] Brenda Hannigan, Company Law [M ]. London:LexisNexis, 2003: 108.
  [7] 虞政平.英国公司法规汇编———从早期的特许状到当代的法[M].北京:法律出版社, 2000: 1716.
  [8] Thomas LeeHazen& JerryW. Markham. Corpora-tions and otherBusinessEnterprisesCase andMarterials[M].Minnesota: ThomsonWest, 2006: 114-120.
  [9] 王保树.最新日本公司法[M].北京:法律出版社, 2006: 30-31.
  [10]在1986年牛津大学的Dan Prentice博士奉英国政府之命向其提交的《越权理论修改咨询报告》中已经提出,第三人无义务查询董事会或董事的权限或章程的内容,并且这应当扩及到公司的其他登记文件。(笔者译·Nicholas Bourne. Essential Company Law[M].武汉:武汉大学出版社,2004:25.
  [11]公司章程本身也是股东(大)会决议的载体。
  [12]德国法学家卡尔·拉伦茨指出:“应该将决议从合同中分离出来。……决议不调整团体(即全体成员)或法人与第三人之间的关系。要调整这种关系,必须以全体成员的名义或以法人本身的名义,同第三人订立法律行为。”参见:卡尔·拉伦茨.德国民法通论(下册)[M].王晓晔,等,译·北京:法律出版社,2003:433.