| 论“人肉搜索”中的隐私权保护 |
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度。在人格权遭受侵害或者可能遭受侵害的情况下，受害人主张人格权请求权，似乎也可以通过类推适用诉前禁令制度来实现。
不过，我认为，在“人肉搜索”的情况下，受害人主张人格权请求权，应当类推适用《物权法》第35条的规定，理由在于：第一，我国立法和理论中“大陆法为体、英美法为用”的一贯立场，要求我们尽可能运用大陆法系的制度。既然可以通过类推适用物权请求权制度，就没有必要运用英美法系的制度。第二，禁令制度源自英美法系，该制度与我国大陆法系的概念规则体系多有抵触。如果类推适用禁令制度，就会带来很多解释上的困难。例如，在类推适用诉前禁令时，是否要求违法性要件；受害人是否必须同时提起损害赔偿诉讼等。
三、人格权请求权中的违法性要件
从比较法上来看，行使人格权请求权的要件之一是违法性要件，而不要求相对人具有过错[8].基于这个理由，我也赞成侵权责任法立法中过错与违法性的区分，否则，就会构成民法体系内部的不一致。
在“人肉搜索”的情况下，受害人要行使人格权请求权，也应当满足违法性要件。这就是说，受害人要主张，对其人格权的妨害是违法的。违法性的认定理论主要有两种：一是结果不法说（Erfolgsunrecht），即在侵害权益时，不需要对违法性进行验证，权益侵害本身就征引了违法性，加害人应当证明违法阻却事由的存在。二是行为不法说（Handlungsunrecht），即在故意侵权的情况下，违法性仍然通过权益侵害来征引；而对于过失侵权行为，只有行为人违反了具体的 法律 上的行为规则，或者违反了一般的注意义务，才应当认定其行为的违法性。考虑到排除妨害请求权的行使并不以相对人的过错为要件，人格权请求权要件之中的违法性判断应当采结果不法说，而不能采行为不法说。因为采行为不法说，就要求相对人违反了注意义务，从而导致实质上要求相对人具有过错。
另外，人格权的权利界限模糊性和人格权的可克减性要求，在行使人格权请求权时，违法性的判断还应当进行利益衡量。在“人肉搜索”案件中，也应当进行此种利益衡量。前述“非法隐私”概念所要解决的问题，实际上可以通过此处的利益衡量来解决。例如，在对 交通 肇事者进行人肉搜索时，虽然交通肇事者的隐私被侵犯，但是，为了保护受害人的权益，不应当认定违法性的存在。
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注释:
[1] 刘德良.《 网络 时代的民商法理论与实践》.人民法院出版社，2008年版.第306-307页。
[2] 王利明“.隐私权内容探讨”《.浙江社会 科学 》.2007年，第3期。
[3] [法]勒内达维德.《当代主要 法律 体系》.漆竹生译.1983年版.上海译文出版社，第88页。
[4] 梁慧星，廖新仲.“隐私的本质与隐私权的概念”.《人民司法》.2003年，第4期。
[5] H.C.Nipperdey，Rechtswidrigkeit und Schuld im Zivilrecht，in:Karlsruhe Forum 1959，S.3.
[6] 周友军.“我国物权请求权制度的解释论”.《社会科学研究》.2007年，第3期。
[7] [日]望月礼二郎著《.英美法》.郭建，王仲涛译.2005年版.商务印书馆，第266页。
[8] 龙显铭.《私法上人格权之保护》.1958年版. 台湾 中华书局，第4-5页上一页 [1] [2] |
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