关键词: 现有技术抗辩制度/善意第三人/私法利益/专利纠纷解决机制

内容提要: 现有技术抗辩制度的理论基础在于，善意第三人可得利益的保护。亦即在被控侵权人为善意的情况下，其具有通过检索等方式，合法获得涉案专利申请日之前公开的自由公知技术的可得利益；并且具有通过获得涉案专利申请日之前公开的专利的专利权人实施许可等方式，合法使用在先专利的可得利益。现有技术抗辩制度的制度价值就在于保障善意第三人的这种可得利益，立足于私法利益的保护。无效制度则运用公共权力对于瑕疵专利的不当授权加以纠正，具有行政属性，立足于公共权力的行使。上述观点使得无效制度、现有技术抗辩制度具有各自独立的制度价值，能够厘清我国现行的专利纠纷解决机制。 本文由中国论文联盟法学中的一个基础性概念，来源自罗马法，并且贯穿了当代民法的各个组成部分。“善意”源于拉丁文bonafides，其起源于罗马法中的“善意占有之诉（actio-publicaca）”，是产生在罗马共和国末期的一种以时效取得为基础的所有物返还之诉。查士丁尼民法大全中，增加了“扩用确认之诉（confessoniautile）”的功能，扩大适用于以善意设立的役权[10]。但是，罗马法对于“善意”这一基础法律概念没有给出界定。

善意的基本概念。在罗马法体系下，将民事主体为一定民事法律行为时的主观过错区分为故意、重过失、轻过失和最轻过失三类，分别对应于知而犯之的状态、违反一般人基本的注意义务的状态、违反一般人精心的注意义务的状态和违反善良家父的注意义务的状态。

按照这一原则，优士丁尼根据契约当事人对不同程度的注意义务的违反，又将过失分为重过失、轻过失和最轻过失三个等级。最轻过失是指未尽最勤谨、最精细的注意。应当指出，在契约责任领域中，最轻过失这一过失等级只在理论上存在，并未在实际中应用，因为，最轻过失是属于《阿奎利亚法》调整的范畴。轻过失是指未尽一般的注意。这是一种最常见的过失形态。通常，在罗马法中，当未特别指出过失的种类或等级时，就是指这一过失。重过失是指债务人极其懒惰自私，对他人利益全然不关心的状态。指行为人欠缺一般人应当具有的起码注意，被罗马人定义为：“不知晓所有人都知晓的事情”。在罗马法中，“重过失等同于故意”。可以说，过失是对勤谨注意义务的违反，故意是对善意的违反[11]。

学术界对于“善意”的理解主要包括以下几种观点。第一、将善意理解为“无过失”[12]，如日本民法典第一百九十二条规定，善意并无过失[13]；第二、善意是指“不知某种情形存在，善意是一种事实”[14]，“有无过失，在所不问”[15]，例如善意取得制度中的“善意”；第三、善意是指“非明知或者非因重大过失而不知”[16]。《牛津法律大辞典》对“善意”给出了比较完整的定义，即“（1）如果一个人诚实行事，即不知道也没有理由相信其主张是没有根据的，他就是善意行事，……当该人得知或应知表明其权利缺乏法律根据的事实时，则不存在善意。（2）真诚实施的行为，即使是疏忽实施的，都属于善意行为。”[17]

笔者认为，民事法律行为意思表示的“善意”包括两种含义，即目的意思上的善意和效果意思上的善意。目的意思上的善意是指，在不知某种情形的存在的情况下为一定行为，即在该民事法律行为的意思表示中，目的意思不明确，缺乏为该民事法律行为的明确目的意思。效果意思上的善意是指，出于善良的动机和愿望而为一定行为，即在该民事法律行为的意思表示中，民事主体出于善良的效果意思。

（二）善意第三人可得利益保护的理解

善意第三人的理解。基于上述善意的理解，善意第三人是指，具备目的意思上善意的民事主体，或者具备效果意思上善意的民事主体。亦即，目的意思不明确、缺乏为该民事法律行为的明确目的意思的民事主体，或者，处于善良的效果意思的民事主体。

善意第三人的可得利益保护。如果民事主体处于善意的角度，则可以通过善意行为获得一定的利益，那么这种利益可以称为“善意第三人的可得利益”。由于保护善意第三人的可得利益对于保障交易安全、保护民事主体的合法权益具有重要意义，因此其是民法的重要功能之一。民法中的需要重要制度，如缔约过失责任制度、善意取得制度、无权处分制度等，均体现了对于善意第三人可得利益的保护。

在专利侵权诉讼中，如果被控侵权人是善意的民事主体，那么其具有合法获得涉案专利申请日之前公开的自由公知技术的可得利益，并且具有通过获得涉案专利申请日之前公开的专利的专利权人实施许可等方式，合法使用在先专利的可得利益。上述可得利益属于基础民法理论中的“善意第三人可得利益”，应当加以保护。可以说，现有技术抗辩制度正是出于这一目的而得以设立，现有技术抗辩制度的制度价值在于保障善意第三人的这种可得利益。

四、制度外延的解读

下面针对两种主要的情形，探讨现有技术抗辩制度的理论基础，即善意第三人可得利益的保护，从而探讨现有技术抗辩制度的制度外延。

（一）自由公知技术的情形

自由公知技术是已经公知并且没有处于任何人拥有有效地专利权或者其他权利控制之下的公知技术。由于自由公知技术属于社会公众的共有财产，任何民事主体均有权自由使用，任何民事主体不得干预他人使用自由公知技术，并且任何民事主体不得将自由公知技术据为己有。因此，对于自由公知技术而言，在被控侵权人为善意的情况下，其具有通过检索等方式，合法获得涉案专利申请日之前公开的自由公知技术的可得利益。这种可得利益理应获得专利法的保护。在被控侵权人实施的技术属于自由公知技术的情况下，被控侵权人的行为系基于上述可得利益，属于合法的民事法律行为。

（二）在先公开专利的情形

对于在先公开的专利而言，在被控侵权人为善意的情况下，其具有通过获得涉案专利申请日之前公开的专利的专利权人实施

[1] [2] [3] 下一页