对于在先公开的技术方案承载着其他合法民事权利的情况，与上述在先公开的专利情况相同，在被控侵权人为善意的情况下，被控侵权人同样存在通过适当的方式合法使用在先技术方案的可得利益，被控侵权人可以通过现有技术抗辩制度保障自身享有的上述可得利益。

（三）与无效制度的关系

现有技术抗辩制度和无效制度存在根本属性上的本质差别，即公共权力与私权保护的区分。无效制度定位为公共权力的行使，运用公共权力对于瑕疵专利的不当授权加以纠正，具有行政属性；而现有技术抗辩制度定位在善意第三人可以获得利益的保护，即私法利益的保护。二者从不同角度构成专利纠纷解决机制的组成部分。

五、其他观点的反驳

对于现有技术抗辩制度的制度本质，学术界具有多种观点，笔者将其归纳 总结 为，“权利滥用”理论、“瑕疵专利”观点和“授权纠正”理论。下面对于这些不同观点进行介绍和分析，并加以反驳。
（一）“权利滥用”理论的危害与反驳

“权利滥用”理论的基本内涵。有观点认为，如果该专利权具有明显的无效理由，那么基于该专利权的禁令和损害赔偿请求，属于权利的滥用。这就是现有技术抗辩制度的理论基础。也有观点认为，现有技术抗辩制度来源自《中华人民共和国宪法》（下称《宪法》）第五十一条的规定，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公众的合法自由和权利”，以及《民法通则》第四、五条的规定[18]。[19]由于《宪法》第五十一条是民法理论中“禁止权利滥用原则”的基础权源[20]，所以上述两种观点的实质相同，可以称为“权利滥用”理论。

“权利滥用”理论的危害。“权利滥用”理论将现有技术抗辩制度的理论基础建构在民法理论中的“权利滥用”之上。该理论的最大危害之处在于，“权利滥用”理论可以解释到所有专利权无效理由的抗辩。也就是说，不仅专利权相对于现有技术不具备新颖性和创造性的情况下，可以构成基于权利滥用理论的抗辩理由，并且当专利权存在权利要求书得不到说明书支持、说明书公开不充分的等情况，同样可以构成基于权利滥用理论的抗辩理由。也就是说，所有的无效宣告理由都可以作为权利滥用理论的适用理由，从而使得侵权法院对于专利权的效力可以进行全面审查。这种理论显然冲击了无效制度的价值，引发无效制度与现有技术抗辩制度之间的冲突，日本的司法实践情况亦是如此。另外，在我国，专利侵权案件的审判权分散在全国八十多家人民法院，终审权分散在全国二十多个高级人民法院。在没有相关法律制度予以保障的前提下，在最高人民法院的协调工作对各法院没有强制力的情况下，仅凭法官的专业水平和职业道德素质，无法协调和统一各地高级人民法院的适用尺度。可以预见的是，如果在我国当前国情下，采用“权利滥用”理论，将会产生严重的侵权之间的冲突，即同样的专利权在不同地区具有不同的法律效力，将严重影响专利制度的价值以及司法的公信力与确定性。

反驳理由。传统民法体系下“权利滥用”与“欺诈”具有严格的区分。权利滥用来自于德国民法典和瑞士民法典的规定，德国民法典第二百二十六条规定，权利之行使不得专以侵害他人为目的；瑞士民法典第二条第二款规定，明显地滥用权利，不受法律保护。权利滥用是指，权利人行使权利超过正当界限，有损他人利益或社会利益的情形[21]。该理论用于平衡当事人的利益和维护社会利益[22]。权利滥用的构成条件包括：首先，当事人有合法权利存在；其次，权利人有行使权利的行为；再次，当事人的行为有滥用权利的违法性[23]；简单概括而言，权利滥用是合法权利的非法使用。在专利权具有明显的无效理由的情况下，基于该专利权的禁令和损害赔偿请求不应当属于权利的滥用。原因在于，该专利权仍然处于有效期间，因此，行使该专利权的行为属于权利的合法使用。这种情况下，与不存在无效理由的专利权相比，区别在于该专利权应当被认定不合法。换句话说，在专利权具有明显的无效理由的情况下，基于该专利权的禁令和损害赔偿请求属于非法权利的合法使用，不符合民法理论中权利滥用的构成要件。由于欺诈是指当事人一方故意编造虚假情况或者隐瞒真实情况，使对方陷入错误而为违背自己真实意思表示的行为[24]，所以非法权利合法使用的情况多数属于欺诈，而非权利的滥用。并且，可以说，在专利权具有明显的无效理由的情况下，基于该专利权的禁令和损害赔偿请求属于专利制度的滥用，而非专利权的滥用。

（二）“瑕疵专利”观点的反驳

有观点认为，在现实中，有时会遇到被控侵权产品或方法确实属于公知技术，但同时又落入到专利权保护范围之中，当事人又没有提出撤销或无效请求的现象，现有技术抗辩制度就是为了解决这一矛盾而提出的[25]。

反驳理由。笔者不同意上述观点，原因在于，首先，瑕疵专利不当授权的纠正属于公权力的范畴，属于无效制度的制度价值，上述观点混淆了现有技术抗辩制度的理论基础与无效制度的理论基础，不利于对于两种制度之间的配合，易于造成行政权与司法权之间的冲突。其次，由于专利侵权诉讼属于民事诉讼，相关诉讼理由需要由当事人提出主张，现有技术抗辩制度的适用前提同样是被控侵权人提出的抗辩主张，所以上述观点在逻辑上难以成立。本文由中国论文联盟  [12]徐开墅：《民商法词典》，上海人民出版社，199

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