| 农地承包经营权流转法律障碍研究综述 |
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权有效存在前提条件下，在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类与农村土地农业用途的基础上，原承包方（即流出方）依法将该物权性质土地承包经营权或者从该物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能等具体民事权利转移给他人（即流进方）的行为[5]。麻昌华等认为，狭义土地承包经营权流转，是指在遵循土地所有权归属和农业用途不变的原则下，权利人将土地的占有、使用、收益和处分等权利或部分权利从土地承包经营权中分离出来，转移给其他农户或经营者，其实质就是农村土地占有、使用、收益、处分权的流转[6]。
二、农地承包经营权流转的法律障碍
（一）农地承包经营权流转中的相关法律权利的缺陷
1.农地所有权的天生法律缺陷。在研究农地承包经营权流转的法律障碍时，几乎所有的学者首当其冲地都谈到农地所有权法律制度的先天缺陷，很大程度地阻碍农地承包经营权的流转。
麻昌华等认为，农村集体土地所有权主体虚置，是土地承包经营权流转的重大障碍。中国现行立法规定，农村土地所有权主体可以是乡（镇）集体经济组织，也可以是村集体，甚至可以是村小组。结果是导致土地所有权主体实质上的虚置，必然对农村土地流转市场的培育造成重大障碍[6]。许方吉认为，法律规定农村集体土地所有权主体是明确的，但是在实践中是虚位的。乡级农民集体组织事实上并不存在，村民委员会是农村群众性自治组织，不是农村集体经济组织，村民小组是集体经济组织的成员不是一级经济组织，并且也没有法律地位和经济核算的形式。主体模糊使集体土地管理陷人混乱，土地流转受到阻碍[7]。
曾新明等进而认为，集体所有权其实是不存在的，现有的集体所有权其实就是国家所有权，其认为“国家依然是土地的真正所有者，乡村集体只是最低一级的代理人。”[8] 陈剑波（2006）将目光锁定在代表集体经济组织行使权利的村委会。经分析后认为，村委会具有政府行政、村务管理、实体经济代表三大职能，三位一体的冲突角色使村委会陷入严重的委托—代理困境，三重角色和职能完全模糊了村委会的定位[9]。
2.农户的承包经营权流转的法律限制过多。中国法律规定，农地承包经营权可以采取互换、出租、转让、转包、入股等方式流转。唐涛等认为，采取转让方式流转的，“应当经发包方同意”，与物权的独立性、绝对性和支配性不符。农地承包权是一项独立的权利，不应再受到所有权上一页 [1] [2] [3] [4] [5] 下一页 |
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