[摘要]本文中笔者始终从结构功能主义的角度出发,首先通过分析行政指导的背景系统——行政系统的演进得出行政指导这种新型行政手段应具有的功能;其次通过对行政指导内部结构的分析推导出行政指导的定义;再者,通过对行政指导的内部结构分析指出我国实践中存在的缺陷及原由。
[关键词]结构功能主义行政指导

一、行政指导的背景系统
笔者根据结构功能主义,简单列了一张结构图,其中有三层次,社会系统位于最高阶,行政系统及经济、法律、文化等系统属社会系统的子系统,而行政指导、行政强制等则作为行政系统的子系统位于第三阶。
本文要研究行政指导,首先要分析它的上阶系统即它的背景环境——行政系统受其同阶系统影响所产生的变化。
首先,从封建自然经济时期到自由放任主义经济时期再到市场经济时期,经济系统经历了一个由没有市场到市场占绝对控制地位再到市场频繁失灵、市场不断创新的过程。与之相适应的行政系统也经历了一个由专制管制到无为而治再到干预、服务于经济系统、促进经济发展的“服务行政”的转变。
其次,法律系统经历了一个从没有法到实在法再到承认自然法、对“法”作扩大解释的法治演进过程,在这个过程中,法的功能由“行为预期”转向“利益平衡”。与之相适应的行政系统也经历了一个由人治到“依法行政”、“无法律则无行政”再到“法治行政”、按实质意义上的“法”(包括法的原理、原则、习惯等)行政以补充实在法的缺漏、平衡各方利益的演化过程。
再次,全球和谐文化的重拾也使得政府开始主动去协调平衡各方利益,同时也调动行政相对人来积极参与行政,产生了一个由“消极行政”向“积极行政”的进化。LoCAlHOST
于是,笔者得出第一个结论,行政系统作为社会系统的子系统,受经济、法律、文化等其他同阶子系统演进的影响,如今正在朝“服务行政”、“法治行政”、“积极行政”的方向发展,同时它的这种发展也反作用于市场经济、法治、和谐文化,最终合力推进社会的进化。
那么,如何实现“服务行政”、“法治行政”、“积极行政”的目标呢?仅靠传统的行政手段如行政命令、行政强制当然做不到,必须要靠新型行政手段的配合甚至是替换,行政指导首当其冲。而且根据上文的分析,也不难得出另一个结论,有关于行政指导的功能:行政指导应灵活有效地服务于市场经济、弥补依法行政的滞后性缺陷、柔和民主地协调平衡利益。

二、行政指导的定义
上世纪20年代,德国学者耶律内克提出了行政机关印制散发“指导”文件的行为乃属于不直接产生法律效果的“单纯高权行政”。二战后,行政机关给予无拘束力建议的行为就被称作“指导式行政”。然,“指导式行政”大多被归入“服务行政”之中,并未受到足够重视而单独列为行政行为的一种,也未曾被详细定义,直至美军占领战败后被的日本。那时进驻日本政府部门却缺乏法律授权的美军常以“指导”的形式管理日本,这种非强制性的行政方式改变了“市场政府双重失效”的状况,在日本大获成功。到60年代,日本法务官僚林修三最早提出“行政指导”的提法和定义,自此,各国各学者开始了对行政指导不厌其烦的定义研究。
笔者也意欲以自己的方式从结构功能主义的视角来定义行政指导。根据结构功能主义,若我们将行政指导视作系统,其内部也可以分化为主体、依据、方式、程序、效果等组织,对这些组织的逐一分析有助于我们对它们共同组成的系统——即行政指导的概念进行厘定。
(1)从行为目的上看,行政指导服务于具体行政目的,无特定目的则非为行政指导。(2)从行为主体上看,行政指导的主体乃行政主体;权限是在其所管辖事务的范围内。(3)从行为依据上看,有法可依则依法指导,无法可依则应以法律原理、原则、精神作为依据。(4)从行为方式上看,行政指导的推行手段不具强制性,它通过建议、劝告、咨询、批评、鼓励等多种柔软灵活的引导方式以期相对人做出理解配合的选择。(5)从行为程序上看,行政指导必须遵循法定程序。(6)从行为效果上看,行政指导经单方作出时仅产生事实效果,但,行政指导作出后若经相对人选择接受,事实效果则转化为法律效果。
至此,笔者将行政指导的定义归纳为:行政指导是指行政主体在其管辖事务的范围内为实现特定行政目的,单方主动依据法律规定或法律原理、原则和精神,按照法定程序以建议、劝告、咨询、批评、鼓励等不具强制性的引导方式以期相对人做出理解配合的选择的行政事实行为。
三、行政指导的现实缺陷
行政指导林林种种的优点都是在应然层面上的,而实际上,作为一个新生的、不完善的制度,它在各国的实践中所体现出来的缺陷不比它的优点少,接着,笔者还是从结构功能主义角度从行为目的、主体权限、适用依据、适用程序、责任方面来分析我国行政指导实践中所存在的问题。
首先,就行为目的来说,行政主体常常怀抱维护政绩等不良动机,不惜侵害相对人利益,往往不公正、不民主地实施实质上已经被异化了的“指导”。
其次,就主体权限来说,因为行政指导赋予行政主体以极大的自由裁量权,不加控制的权限极易滋生腐败。
再次,就适用依据来说,我国既缺乏对行政指导必要的实体法律规定,又缺乏对一般法律原理、原则、精神的认识。使得不论是行政主体还是行政相对人都对行政指导不了解、不理解、不愿用或乱用错用,从而背离法治行政。
第四,就适用程序来说,我国未对行政指导作出任何程序性规范,致使行政指导的程序混乱,不透明、不诚信,这直接导致行政相对人对行政指导制度、行政主体不信任。
最后,就责任来说,我国错误地认为行政指导因具有非强制性、事实行为性,即可不对其责任作出规定。这使行使行政指导权的行政主体在应行使指导而消极不作为时或作出错误指导甚至是异化的“指导”而给行政相对人的利益造成损害时无需承担责任,与积极行政、服务行政相违背,与权责统一的责任行政相

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