【关键词】内地司法机关派员；港澳地区；“隐身”取证；合法性

【正文】

港澳地区回归祖国后，在一国两制框架下，港澳地区与内地关系“形变实不变”，但“一国”的“形变”，导致原有的“两制”虽然不变，但亦面临“形变”带来的新情况与新问题，或今后可能会出现的、潜在的、隐性的问题[1]。解决“一国”包容下的“两制”冲突与协调问题，既要坚决贯彻“一国两制”基本原则，又需要体现与时俱进的论坛，选择内地司法机关派员在港澳地区“隐身”取证合法性问题进行研究，提出抛砖引玉意见[2]。

一、从港澳地区调取刑民事诉讼区际证据的现行做法。

刑民事诉讼区际证据是指在港澳地区生成，能证明内地有司法管辖权刑民事案件情况的事实。港澳回归祖国前，由于法域不同，内地司法机关不能派员直接到港澳地区调查取证。香港、澳门回归后，涉港澳刑民事案件调查取证司法协助有所

1.外交和领事人员取证方式是国际社会所普遍承认和采用的。但世界各国都普遍要求外国外交或领事代表的这种取证行为必须有条约依据，或有关国家间存在互惠关系；各国都要求其取证行为不应违反内国有关法律的规定；此外，多数国家只允许向其派遣国国民提取有关证据。

2.当事人或诉讼代理人自行取证的方式主要存在于一些普通法国家，特别是美国。由有关当事人自己对他所获取的证据进行证明。当然这只有在那些承认这种取证方法的国家中才能适用。

3.特派员取证制度，也主要为美国法所采用。lOcALHOSt但在1970年《海牙取证公约》中，在作了严格限制的情况下，也提出了这种方式，供缔约国选择适用。[7]

尽管笔者对于内地司法机关派员到港澳地区“隐身”直接取证从不同角度作出理性评析，但笔者认为内地司法机关派员到港澳地区“隐身”直接取证存在逾越一国两制框架，还会引起司法协助规则争议的法律困惑是明显的，实际上，出自一国两制、司法独立原则等同一评价标准，即使间接取证也存在法律困惑。

首先从直接取证的方法来看，无论是“隐身”还是“公开”，均表明内地司法机关在港澳地区法域内为司法行为，假如是单方面在港澳地区内进行取证，未获港澳地区主管部门明示或黙示的同意，实际上逾越一国两制框架，是对港澳地区法域司法独立权的侵犯，如果没有条约或协议依据，是不允许这种情况发生的。

其次从间接取证即司法协助取证角度看，由港澳地区有关机关或司法人员代为取证，在一定程度上表明港澳地区有关机关或司法人员直接或间接地介入了内地的司法活动，使内地的司法活动受港澳地区司法体制和诉讼法律制约，需要区际取证的案件与纯粹的内地案件比较，将给内地受案机关和当事人造成法律上的不利。

三。完善区际取证制度，规范直接取证程序方法

无论直接取证还是间接取证，都存在法律上的困惑，都有利有弊，完善港澳与内地相互之间区际取证制度，继续加强司法协助，规范直接取证应是大势所趋。

首先，在区际取证方面两地合作必须建立在平等互助基础上。不但间接取证方式如此，直接取证方式也必须以证据所在地的明示或黙示同意为基础，或以国际条约、国际惯例或司法协助协议为依据，否则，就侵犯了区际证据所在地的司法独立权，为一国两制所不允。

其次，直接取证制度应得到恰当、适时肯定与发展，但必须以国际条约、国际惯例或司法协助协议互惠安排为依据。解决目前区际直接取证存在的法律困惑思路和对策：

1.加快推动两地三法域间区际司法协助进程。最高人民法院早在1996年11月就成立了专门机构，负责开展涉港澳司法协助工作，并率先从民商事案件入手，先后与香港、澳门签署了关于相互委托送达民商事司法文书、相互执行仲裁裁决及相互调取证据等三项“安排”[8]。目前，内地与香港、澳门特区之间的司法协助已经顺利地进入了规范化的运作轨道。三地司法机关通过积极磋商，已经找到解决“一国两制”下民商事法律运作的新模式，开展“两制”下的司法协助[9]。按照这一模式，对有关的司法协助事项，由双方共同协商签署有关“安排”，再由最高人民法院发布司法解释，香港、澳门特区制定有关法律予以落实。这个模式既有利于双方在平等协商的基础上建立论坛”研讨会，分专题研讨港澳与内地司法协助问题，本文作者到会就“中国区际警务合作问题”作专题发言，并为“反腐败合作等其他问题”单元发言点评。主办方今后每年在三地轮流举行该论坛。
[3]许细燕：《试论我国区际侦查合作的机制建设》，载《江西公安专科学校学报》，2008年第1期。
[4]张淑钿：《论内地与香港域外取证司法协助的现状与展望》，载《当代法学》，2003年第11期。
[5]最高人民法院2008年7月3日公布《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》第二条规定，具有执行力的终审判决是指内地的最高人民法院的判决，高级人民法院、中级人民法院以及经授权管辖第一审涉外、涉港澳台民商事案件的基层人民法院依法不准上诉或者已经超过法定期限没有上诉的第一审判决，第二审判决和依照审判监督程序由上一级人民法院提审后作出的生效判决。《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第三条：“刑事自诉案件的自诉人、被告人一方或者双方是在港、澳、台居住的中国公民或者其住所地是在港澳台的单位的，由犯罪地基层人民法院审判。”
[6]1970年国际社会缔结了《关于从国外调取民事或商事证据的公约》(以下简称《证据公约》),该公约吸收了大陆法系和英美法系国家在域外取证领域常用的方法，提供了一套供缔约国遵守的最低国际标准，我国已于1997年加入《证据公约》，是目前我国在开展域外取证领域国际合作的依据和标准。
[7]夏晓红：《直接取证及美国域外取证制度评析》，载中国私法网：http://*/new2004/shtml/2004

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