摘要提单仲裁条款的有效性是困扰海事海商实践已久的问题。提单与租船合同的分离产生了租约中仲裁条款如何能对提单当事人有效的疑问,提单受让人因没有参与提单签发而被认为自始欠缺仲裁之意思表示,伪造、倒签、预借提单情况下的提单仲裁条款是否同提单协议分离而独立有效。外国当事人往往通过否定提单仲裁条款的效力,进而否认我国为仲裁地对案件进行管辖。因此,我国宜借鉴英美做法,立法上通过完善海事仲裁法赋予当事人在中国诉讼或仲裁的自由,司法上也不宜过分严格地处理提单中仲裁条款的效力,尽可能多地给予当事人在我国通过诉讼或仲裁救济权利的机会。
关键词提单 仲裁条款 仲裁救济权利
一、提单仲裁条款有效性问题概述

仲裁条款本质上属于当事人之间将争议提交仲裁解决的一致意思表示,其效力也源于当事人对于仲裁达成一致,而这种一致的表现形式就是双方签字或盖章,以此作为提单中仲裁条款效力的判定标准。但是在提单中,提单中仲裁条款一般是承运人事先印制的格式条款,未经提单当事人之间反复协商,这就可能对仲裁条款赖以存在的合意构成威胁,从而否定提单仲裁条款的有效性。另一方面,假设提单经过一次或多次转让,因为提单签发时提单流转受让人尚无法预见,所以几乎不存在在提单签发时签字的可能。再者,伪造提单、预借提单、倒签提单、无单放货的情况下,由于提单的签发已经属于欺诈,那么在此情形下,提单中的仲裁条款能否独立于含有欺诈性质的提单而继续有效,也是需要探讨的问题。因此,提单仲裁条款有效性的问题可以从并入问题、书面形式问题、适用主体问题以及预借、伪造、倒签提单时的问题几个方面予以分析。LoCALHosT

二、提单并入仲裁条款问题

(一)提单并入仲裁条款的困境

提单是否有效并入租约仲裁条款这一争议得以产生的最主要原因在于:依照租船合同签发的提单上往往只载明待填的货物和航次、提单首要条款、双方互有责任碰撞条款和共同海损新杰逊条款等内容,其内容并不像一个海上货物运输合同那样完整。所以如果要让租船合同项下的提单能够真正成为海上货物运输合同的证明,就需要提单中合并先前订立的租船合同的各种条款。因此租约提单往往靠合并租约中的有关条款,而一开始最为常见的做法是当事人会用一句“租约中的所有术语和条件并入该提单”将租船合同中的条款合并来,适用于提单。问题也就产生在这样一句笼统的并入条款中。因为依照英美法的理解,如果像上面这样写了笼统的一句“提单并入租约条款”,很多法官往往会最终判定租约能够有效并入提单中的部分只限制在“与标的事项直接关联”的内容。“与标的事项直接关联”指的是那些与货物的付运、运输、装卸、交付有关的内容,而租船合同中的仲裁条款正是被看成属于没有直接关联的内容的一种。因此,仲裁条款作为租约中的附属性条款,不能通过一个一般性合并条款合并进租约提单中。

(二)如何将租约中的仲裁条款有效并入提单

如果一般性的并入条款不可以,那么意图将租约中的仲裁条款并入提单就必须另辟他径,可以分别从租船合同与租船合同项下的提单入手。

1.方法一:对于租约的处理

这种方法就是在租约中写明租约中的仲裁条款同样适用于依本租约签发的提单。这种做法来自themerak先例,具体来说就是在租约中写上这样的措辞:“任何产生于租约的争议,或者产生于依租约签发的提单的争议……”只要租约中有上述说明,则租约中的仲裁条款就可以有效并入提单。

但事实上,themerak是一个满受争议的判决,因为这样的合并仍然是一种很隐晦、粗糙的做法,并没有摆脱使缔约一方或者双方不警觉或者看漏的局面。在租约中写明租约中的仲裁条款同样适用于依本租约签发的提单还是很容易令收货人上当,对于提单持有人来说未为公平合理。

2.方法二:对于租约项下提单的处理

这种方法就是在租约提单中写明租约中仲裁条款合并进来。这种说法来自于therenak先例,具体说法就是在租约提单中写上这么一句:“租船合同中所有条款、条件、权利、免责,包括法律适用和仲裁条款,并入提单。”

如果租约提单明示去合并租约的仲裁条款,这在解释上所得的结果会很不一样,因为无论如何根据提单中明示出的这样一种包括仲裁条款在内的合并条款,也不能将其认定为一般性并入,也无法将其解释未隐晦不清。因为其一,光是有“仲裁”二字出现在一份合约上,不管是提单还是什么其他合约,在今天支持的大环境下,会被视为是一份有效的仲裁协议。其二,这种明示合并仲裁条款对双方公平合理,因为如果在自己收到的提单中都已经特意强调有仲裁条款并入了,所以谨慎的收货人或者提单持有人至少应当向承运人查一下。因此在有效并入上,这种做法获得较多的肯定,congenbill1994采用的也是这样的做法。

三、书面形式的问题

书面形式的问题是提单仲裁条款有效性面临的又一关卡,因为一项有效的仲裁协议往往必须符合《纽约公约》以及联合国示范法中对于“书面仲裁协议/条款”的要求。

(一)《纽约公约》关于书面形式的规定与提单实践中的困境

《纽约公约》第2条第2款作出了这样的规定:“‘书面协议’应当包括当事人所签署的或者来往书信、电报中所包含的合同中的仲裁条款和仲裁协议。”通过对这一条进行文义解释可以看到,这里实际上指出了两种选择性的对于书面形式的要求:具有当事人双方签字或者具有双方对仲裁协议有书信来往的确认。

但是,在海事实践中很多情况下会采用短程租约,主要通过电传完成,而承运人与托运人很可能各散于天涯海角,如果不影响交易的正常进行,往往根本没有当事人双方的签字。其次,提单作为货物的收据,往往由船长对整批货物检验后在提单上做出其表面清洁还是不清洁的批

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